报复性解雇： 一个劳动法概念的解构

毛景

（扬州大学法学院, 扬州 225000）

1 导论

相较于老一代劳动者主要关注工资待遇, 新生代劳动者更加重视自我实现与自我发展, 其权利意识、参与意识及法律意识更加强烈。而报复性解雇行为侵犯劳动者的工作权以及其他基本权利。目前在我国个别劳动关系领域和集体劳动关系领域中, 均已经出现一些报复性解雇案例。然而由于禁止报复性解雇的制度供给不足, 司法机关仓促应对, 其处理结果往往难以获得良好的法律效果与社会效果。针对老一代劳动者特定而设计的原有违法解雇制度,已经难以适应新的社会情势。

需特别说明的是, 尽管美国、日本、台湾地区构建了不当劳动行为制度以规制集体劳动争议（包括集体劳动关系领域中报复性解雇争议）, 但“报复性解雇”这一术语来源于美国劳动法, 美国学界主要从个别劳动关系领域阐释这个命题。而英国与法国则将个别劳动关系领域与集体劳动关系领域的典型报复性解雇行为纳入了同一部成文法典之中的禁止性解雇范畴。而我国司法实务中集体劳动争议往往按照个别劳动争议处理, 集体劳动关系领域中报复性解雇纠纷采用个别劳动法中解雇标准来解决。因此, 尽管我国尚未构建不当劳动行为制度, 研究报复性解雇仍具有十分重要的意义。我们主要从个别劳动关系视角研讨本文之议题。

毋庸讳言, 目前学界与实务界对报复性解雇的认识较为模糊。学界只是在阐述解雇保护的其他专题文献中才零星地提及报复性解雇, 缺少专题研究。而在报复性解雇争议中, 尽管劳动者大声疾呼自己遭受了用人单位的报复性解雇, 但司法机关的处理策略是机械地套用法定事由解雇模式, 简单地将其与违法解雇进行对比, 并未注意到报复性解雇的特殊性。那么, 报复性解雇究竟是什么？透彻地阐释“报复性解雇是什么”这一命题, 可为学界深入研究报复性解雇问题提供一个基础性铺垫与根本前提, 同时有利于促进我国解雇保护制度之完善, 亦可推动劳动者权益和社会公共利益之保护。

2 报复性解雇的认知： 从三维透视到界定

将大量彼此不同, 且本身极度复杂的生活事件, 以明了的方式予以归类, 用清晰易辨的要素加以描述, 并赋予其法律意义上“相同”者同样的法律效果, 此正是法律的任务所在（卡尔·拉伦茨, 2003）。对报复性解雇内涵的界定,需经历一个认知过程。我们拟借助司法、学理、立法三个工具, 来提炼报复性解雇内涵的基本要素, 以合理地界定报复性解雇的内涵。

2.1 报复性解雇认知之工具： 司法、学理、立法的三维透视

报复性解雇内涵的提炼, 须考察司法案例、学界观点以及立法例。本部分的基本思路是首先以典型案例为导火索, 呈现雇员、雇主及裁判者的诉求、行为、裁决理由,然后剖析学界的各种观点, 最后研析反报复性解雇的法律规则以推究立法者的认知。

2.1.1 司法

关于报复性解雇纠纷, 国内外存在大量的司法案例,笔者拟从美国、日本及中国各择取一个典型案例予以简介, 以获取对报复性解雇的初步认知。(1)美国司法案例。在Monge v. Beebe Rubber Co.一案中, 原告Monge在被告Beebe Rubber公司担任排版机器操作工, 虽然Monge已婚而且有三个子女, 但因拒绝其上司外出约会及其他性挑逗而被公司借故解雇。该案发生在新泽西州, Monge起诉至法院并获胜。该州法院在判决书中指出, 基于不诚信、恶意或报复之动机, 而任意解雇受雇者一事, 有害于经济制度之最佳利益或者一般公益, 同时也是违反雇用契约之举（焦兴铠, 2001）。本案中, 原告拒绝上司性骚扰的行为,乃行使平等权的表现, 承审法院认为被告的解雇行为系出于报复动机, 并侵害社会公共利益。(2)日本司法案例。在X诉株式会社Y一案中, 原告X因不满被株式会社Y克扣20%的工资一事, 而向东京市劳动局申诉, 随后被Y以工作态度不行而解雇。1参见東京地裁“平（ワ）46537号”判決。在本案的判决书中, 原告、被告、裁判者均提及报复性解雇。原告X认为, 自己被解雇的根本原因是行使申诉权的行为, 解雇行为是对自己行使申诉权的一种报复, 因而属于报复性解雇, 而被告认为本案件之解雇绝不是报复性解雇, 而是由于原告的工作态度恶劣。(3)中国司法案例。在张彦诉美国商标协会上海代表处一案中, 上海代表处新任首席代表履职后因不熟悉上海代表处工作而经常作出不合理的、无法完成的工作指示, 全体员工遂向美国商标协会反映上述工作情况, 导致全体员工均被上海代表处解雇。被告认为张彦违反公司劳动规章制度, 解雇合法, 一审、二审法院均判决原告张彦败诉。2参见（2016）沪02民终255号判决书。此案中, 原告拒不执行被告的不当工作指令, 并向总部如实反映情况, 但结果却是遭受解雇。

2.1.2 学理

根据《元照英美法词典》, 报复性解雇是指雇员因检举雇主不法行为等而被解雇, 因此可要求损害赔偿金（薛波, 2003）。这一表述极为简略, 具有提示意义。由于各国在法律术语与分类上存在较大的差异, 故对报复性解雇的描述与归类上亦大异其趣。在学理上, 美国学界频繁使用“报复性解雇”这一术语, 而日本学界仅提出了“报复性不利益待遇”的表述。其他国家和地区的学界则用其他术语涵盖了报复性解雇, 并未对报复性解雇展开精确的阐释。

美国学界在20世纪80年代与90年代对报复性解雇的概念展开了热烈讨论, 代表性观点如下: Asa E. Phillips认为, 雇主的报复性解雇行为违反了一项受到宪法、法律或司法所承认的公共政策原则并侵犯了作为公民的雇员之某项基本权利的行使（Asa E. Phillips, 1981）; John R.Spitizig认为, 报复性解雇是指雇员因参与下列受到公共政策鼓励的活动而被解雇, 这些活动包括履行陪审团义务、拒绝参与雇主的非法活动、参与作证、拒绝改变污染测试结果等（John R. Spitizig, 1985）; Patricia Leigh O’Dell认为, 报复性解雇是雇用自由规则的一种例外, 系指雇员因参加某些活动而遭受雇主的报复, 从而被解雇了（Patricia Leigh O’Dell, 1993）, 等等。从上述代表性观点可知, 对于报复性解雇, 美国学界着重强调两点: 一是报复性解雇行为违反了公共政策原则, 而公共政策蕴含了公共利益,换言之, 该解雇行为侵害了公共利益; 二是报复性解雇行为侵害了雇员了某种基本权利。

与美国学界不同, 日本学界在研讨集体劳动法时, 多次提及“报复性不利益待遇”, 不利益待遇的手段包括解雇、迫使劳工自行离职、拒绝雇用、拒绝更新劳动契约、不利益调动或变更职务等（日本労働法学会, 1971）。换言之,在集体劳动关系领域, 于日本学者而言, 报复性解雇系指劳工由于具有工会成员身份或行使劳动三权而遭受的解雇。台湾地区有学者沿用了日本理论上的报复性不利益待遇的表述（周兆昱, 2014）。因此, 日本与台湾地区学界强调报复性解雇行为的主观动机与客观行为。

2.1.3 立法

通过上述学理分析, 我们可以归纳出报复性解雇的两个鲜明的特点: (1)报复性解雇行为的发生场域。报复性解雇行为既可能发生在个别劳动关系领域, 也可能发生在集体劳动关系领域。(2)诱发报复性解雇行为的直接原因。引起雇主作出报复性解雇的直接原因是雇员行使了某项基本权利。申言之, 由于报复性解雇行为受到发达国家和地区的禁止, 我们不妨从报复性解雇行为的解雇原因与法律责任两个角度出发, 梳理禁止报复性解雇的法律规则, 窥察立法者对报复性解雇的认知。其一, 解雇原因。《德国民法典》规定, 雇主不得因雇员以允许的方式行使其权利而在达成协议或采取措施时歧视该雇员。3参见《德国民法典》（中文版）第612条（a）, http://www.360doc.com/cont ent/16/0604/19/31530813_565046364.shtml, 访问日期2018年2月16日。这一条款, 属于德国法上的“报复禁令”, 若雇主因雇员行使法定权利而报复性地将其解雇, 则该解雇行为无效。日本《劳动组合法》规定, 雇主不得从事如下行为: 劳工由于具有工会会员身份、加入或组建工会、从事正当工会活动而受到雇主的解雇或其他不利益待遇。4参见《日本劳动组合法》第7条。日本宪法明文规定雇员享有集体团结权、集体谈判权和集体行动权, 雇主不得因雇员因行使宪法赋予的权利而对其作出解雇。其二, 法律责任。美国《公平劳动标准法》规定, 任何违反本法第215条（a） (3)之规定（即禁止报复性解雇条款）的雇主, 应当承担法定的或公平的救济责任, 以实现本条款的立法目的, 这些救济责任方式包括无条件的雇用、恢复原职、支付工资损失与惩罚性赔偿金。5参见《Fair Labor Standard Act》Sec.126(b).对于报复性解雇行为, 美国立法者认为,它属于主观恶性极大的解雇方式, 故需课以惩罚性赔偿金。

2.2 报复性解雇认知之归宿： 内涵界定

报复性解雇问题是现代社会不可回避的一个课题。我国禁止报复性解雇制度存在明显漏洞, 而学界虽已提及“报复性解雇”、“报复性解除劳动合同”, 但并未对报复性解雇内涵予以精细化界定。透过司法、学理、立法的三维解读,已发现报复性解雇的一些基本特征。但欲对报复性解雇内涵进行界定, 须遵从一定的准则。

我们认为, 历经司法案例的展现、学界的热烈研讨、立法例的梳理等程序后, 可推演出报复性解雇内涵的基本要素, 详述如下: 第一, 报复性解雇行为的发生逻辑。报复性解雇行为发生的逻辑进路为: 雇员行使基本权利的行为→损害或可能损害雇主的经济利益或社会声誉→雇主产生报复该雇员的主观意图→雇主以表面上合理的借口解雇该雇员。第二, 报复性解雇的主观性。报复性解雇的客观性是指雇员行使基本权利的行为与雇主的解雇行为, 而其主观性系指雇主的解雇动机。雇主作出报复性解雇的主观动机是极为恶劣的, 应当受到严厉的惩治。第三, 报复性解雇的侵害法益。报复性解雇行为是雇主滥用解雇权与违反劳动法目的的结合, 但并非所有的滥用解雇权行为均属于报复性解雇, 唯有当解雇行为违背社会公共利益时, 才可能被视为成立报复性解雇行为。第四, 报复性解雇的表现形式。成文法具有滞后性与安定性, 且立法者难以一次性将形形色色的报复性解雇行为全部纳入成文法中。易言之,成文法形式的劳动法, 不可避免地存在法律漏洞, 这为雇主规避报复性解雇提供了一定的空间, 即存在“脱法”的可能性。雇主往往假以表面上符合劳动法上合法解雇的理由为借口, 声称其解雇行为是符合劳动法规定的合法解雇。

因此, 对报复性解雇内涵的界定, 应当认清报复性解雇的发生逻辑与侵害法益, 兼顾报复性解雇行为的主观性与客观性, 注意报复性解雇行为的表现形式。据此, 我们认为, 所谓报复性解雇, 是指雇主因行使某项基本权利的行为（雇员的该行为有利于社会公共利益）而惹怒雇主,导致雇主产生报复的心理, 以表面上符合劳动法上合法解雇的理由为借口而作出解雇。

3 报复性解雇的识别： 三层次分辨

在我国学界, 在论及违法解雇或不当解雇时偶尔提及报复性解雇, 且违法解雇与不当解雇混用的情形亦不罕见。此外, 海峡两岸学界曾使用惩戒解雇的表述。鉴于此, 我们认为有必要比较报复性解雇与惩戒解雇、违法解雇、不当解雇的概念差异, 从而明确报复性解雇的边界, 便于学界与实务界准确地识别。按照“由近及远”的原则, 对报复性解雇作三层次分辨, 充分展示报复性解雇的独特性。

3.1 初次分辨： 报复性解雇与惩戒解雇的识别

报复性解雇与惩戒解雇, 均体现了雇主惩罚雇员的主观意思。惩戒解雇, 在我国大陆语境下, 又称为惩戒性解除劳动合同, 系由《劳动法》第25条所规定, 其对象包括劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度; 严重失职、营私舞弊, 对用人单位利益造成严重损害的情形（王全兴、侯玲玲, 2006）。《劳动法》第25条后来被《劳动合同法》第39条所吸收。在我国台湾地区, 惩戒解雇, 指“劳动基准法”第12条所规定的情形。6参见台湾地区“劳动基准法”第12条。对比大陆地区《劳动合同法》第39条和台湾地区“劳动基准法”第12条, 后者的范围比前者更广泛、详细, 均赋予雇主以随时解除权。由此可知,惩戒解雇的前提是雇员行为的不当或者非法, 而且劳动法对惩戒解雇的法定事由作了严格限定。然而在实践中, 雇主倾向于假托惩戒解雇的法定事由而报复性地解雇雇员,容易引起二者概念的混淆。因此, 笔者将从客观性与主观性两个维度来解析报复性解雇与惩戒解雇的区别。

惩戒解雇不同于报复性解雇的根本区别, 在于二者的性质, 前者是“事出有因”而后者则是“事出无因”。“事”指雇主行使解雇权的行为, “因”是解雇的法律根据, 如果有“因”而“事”, 则受到法律支持; 假如无“因”而“事”,则将被法律所非难和谴责, 雇主必将因此而受到法律惩罚。引发惩戒解雇的原因是雇员的不当行为或者犯罪行为, 雇员的行为在法律上具有可责性, 雇主据此解雇雇员, 属于行使法律赋予的权利, 不构成解雇权的滥用, 雇主的解雇行为是合法有效的, 可谓“事出有因”。与此不同, 导致报复性解雇的原因是雇员行使法定权利或者履行法定义务,雇员的行为受到法律的保护与鼓励, 雇主若因雇员的这些行为而解雇之, 则无法律依据, 属于滥用解雇权, 雇主的解雇行为是非法的, 即“事出无因”。

报复性解雇与惩戒解雇的另一个不同点是解雇的主观动机。在惩戒解雇的情形下, 基于雇员的不当行为或者犯罪行为, 雇主据此而产生“惩罚”雇员的主观意图, 但这正是由于雇员的主观恶性而导致自身行为具有非难性。台湾地区“劳动基准法”第12条所列举的诸种情形, 无一不体现了雇员主观上的不良动机, 部分行为带有报复雇主的恶劣意图。反观报复性解雇, 雇员行使法定权利（如检举雇主违法行为）或者履行法定义务（如拒绝做伪证）, 往往会严重影响雇主的经济利益或者声誉, 雇主因而产生“怨恨”的情绪而解雇该雇员, 主观上的恶劣动机在于雇主一方。因此, 在报复性解雇与惩戒解雇中, 主观恶性的承载者不同, 前者是雇主具有恶劣动机, 故雇主应当承担法律责任; 后者则是雇员主观恶劣, 其必须接受由此而诱发的不良行为而导致的消极法律后果。

3.2 再次分辨： 报复性解雇与违法解雇的识别

违法解雇是与报复性解雇密切相关的概念, 但在我国学界也存在将违法解雇与不当解雇混用的现象。笔者认为,违法解雇的侧重点是解雇行为违反成文法的明确规定, 对应的解雇保护模式是法定事由解雇模式; 而不当解雇强调解雇行为违反一般法理, 而不局限于成文法的具体条款,对应的是正当事由解雇模式。违法解雇, 是指用人单位违反法定解雇要件而与劳动者解除劳动合同, 例如我国《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同设立了法定的解雇事由与解雇程序, 如果用人单位违反这些法定解雇义务, 便构成违法解雇（李国庆, 2011）。因此, 违法解雇是指雇主违反成文法所规定的具体而明确的限制性条款, 解雇雇员的行为。

报复性解雇包括许多类型, 立法者可以列举的形式明确禁止诸种报复性解雇行为, 如成文法明确规定了若干种类的报复性解雇禁止性事由, 雇主作出报复性解雇行为时便构成违法解雇, 在此情境下报复性解雇是违法解雇的下位概念, 是违法解雇范围内的某一类型。以日本为例, 《劳动基准法》第104条规定“劳动者向劳动基准监督署申告雇主违反了《劳动基准法》, 雇主不能以劳动者的申告为由解雇该劳动者”; 《劳动组合法》第7条规定“雇主禁止以劳动者加入工会、参加正当的工会活动为由解雇该劳动者”; 《公益举报者保护法》规定“禁止解雇依法进行公益举报的劳动者”。上述几种典型的报复性解雇行为, 被日本成文法明文禁止, 雇主若因雇员的上述行为而发动报复性解雇, 便属于违法解雇。

3.3 三次分辨： 报复性解雇与不当解雇的识别

不当解雇是我国学界使用较为频繁的术语, 欲区分其与报复性解雇的差别, 须首先界定其概念。一种观点认为不当解雇在我国是指违法解除或者终止劳动合同（沈同仙,2012）, 这是将不当解雇与违法解雇相等同。另一种观点认为, 不当解雇是指雇主基于与员工的能力或者行为以及雇主的经济效益状况等因素没有任何关联的理由进行的解雇, 包括基于员工参与工会组织、参加罢工等产业行动以及基于性别、年龄等各方面歧视性原因所导致的解雇（胡立峰, 2009）。这种观点是从实体法上界定不当解雇, 并指出其外延包括歧视性解雇和集体劳动关系领域的报复性解雇。此外, 还有一种观点认为, 不当解雇是指缺乏正当事由或者违反正当程序的解雇（谢增毅, 2010）, 这一观点将不当解雇界定为实体法上缺少正当事由的解雇与程序法上缺少合法要件的解雇。笔者认为, 不当解雇应当是指雇主的解雇行为违反成文法或者法律原则和精神, 质言之, 不当解雇包括但不限于违法解雇。报复性解雇一定属于不当解雇, 但不一定构成违法解雇。

由于成文法的局限性, 不可能将层出不穷的报复性解雇类型全部纳入成文法的规制范畴, 故一些发达国家和地区允许法院在成文法之外, 可依据法律原则或者法理来作为裁判依据, 以救济被报复性解雇的雇员。例如美国准许法院在审理报复性解雇纠纷时, 如缺乏成文法的明确依据, 可依据公平与诚实信用原则作为裁判依据（焦兴铠,2001）。德国劳动法院在成文法之外发展出一系列“准法律条文”, 虽然它们在形式上没有约束力, 但实际上在99%的情况下, 某个劳动争议的处理结果和以前的判决保持一致……此外, 根据《德国民法典》第138条规定, 解雇行为违反善良风俗的, 属于无效行为（沃尔夫冈·多伊普勒, 2016）。在日本, 解雇行为若违反诚实信用原则或者公序良俗原则亦无效。

报复性解雇为不当解雇所覆盖, 但不一定为违法解雇所覆盖, 这给我们的启示在于, 应当尽可能将现实中比较典型的报复性解雇类型纳入成文法明确禁止解雇的情形之中。因为当成文法缺位时, 法院在适用法律原则或者法理时, 会引起雇主一方的强烈抵抗。而且, 对被报复性解雇的雇员以适用法律原则或者法理予以救济, 要求承审法官具有较高的正义感、中立性与专业性。此外, 报复性解雇行为侵犯雇员的基本权利与公共利益, 该行为发生地的政府对基本权利保护的程度以及对公共利益外延的界定, 也会考验承审法院的判断力。因此, 立法者应当尽量将典型的报复性解雇类型纳入成文法的禁止性解雇事由之范畴。

4 报复性解雇中“报复性”的解析： 前提与模式

通过探讨报复性解雇的认知与识别, 可认清报复性解雇的内涵与外延, 但仍需对“报复性”另外进行特别解析,因为这不仅是由于“报复性”乃报复性解雇的显著表象,而且牵涉到司法实务中报复动机的认定思路与立法上禁止报复性解雇规则的建构思路。报复性解雇属于不当解雇的一种类型, 从广义上说, 任何不当解雇行为均带有一定程度的“报复”意味, 那么如何理解报复性解雇中的“报复性”？我们认为, 在解析报复性解雇中“报复性”时, 应当透过现象看本质, 首要任务是厘清报复性解雇的本质,在此前提下再归纳出对“报复性”解析的不同模式。

4.1 “报复性”解析之前提： 报复性解雇的本质追踪

如前所述, “报复性解雇”这一术语来源于美国劳动法学界, 英国、德国、法国、日本等发达国家学界虽未采纳此特定术语, 但这些国家与美国类似, 同样相继构建了较为完备的反报复性解雇规则体系。此表明, 报复性解雇的本质并非在于字面上的“报复性”。报复性解雇行为属于侵权行为, 具有不合理性。我们认为, 可从报复性解雇行为所侵害的法益入手, 剖析报复性解雇的本质。

报复性解雇行为直接侵害的法益为雇员的两种基本权利。一般违法解雇行为仅侵犯雇员的工作权, 而报复性解雇行为则侵犯了雇员的工作权和另一项基本权利。例如,雇员因告密行为而被报复性解雇的情形下, 雇员的告密行为是其行使检举权的表现, 检举权属于基本权利, 作为公民的雇员有权检举雇主的违法行为, 当雇主在解雇该雇员时, 同时侵害了雇员的工作权与检举权。7注: 例如在台湾地区, 2009年8月水灾期间, 年代新闻台导播穆光中与助理导播盛奇玉在网络上发表文章, 爆料该台接听灾民call in 电话却未即时通报救灾单位, 有追求收视率而消费灾民之疑虑, 两人随后遭到强迫休假与解雇, 参见谢棋楠.（2011）.英美法国家对吹哨者合法爆料行为之认定: 评最高法院98年台上字第1042号判决.台湾劳动评论, (1), 39.再如, 雇员因拒绝上司的性骚扰而被报复性解雇的情形下, 雇员拒绝性骚扰的行为是其行使平等权的表现, 而平等权属于基本权利,故雇主的解雇行为同时损害了雇员的工作权与平等权。因此, 工作权与其他基本权利（如检举权、申诉权、起诉权、平等权等）, 构成了被报复性解雇的雇员基本权利之结构模型, 这一点明显异于一般违法解雇行为仅侵害雇员工作权。换言之, 报复性解雇行为侵害的雇员权利具有双重性,而一般违法解雇行为侵害的雇员权利具有单一性。

报复性解雇行为间接侵害的法益为社会公共利益。一般违法解雇行为虽侵害雇员的工作权, 但与公共利益的关联并不显著。但报复性解雇行为则不同, 它不但侵害雇员的工作权, 而且侵害雇员的其他某项基本权利, 恰恰是雇员行使其他某项基本权利的行为有利于公共利益。例如,某食品生产企业中的雇员发现雇主适用过期的原材料生产食品, 遂向食品安全卫生监管部门检举, 雇主得知此事后随即将其解雇。在该事件中, 食品安全关系到公众的身体健康与生命安全, 雇员的检举行为有利于社会的公共利益。然而, 在解雇的威胁下, 雇员倾向于无条件服从雇主的强制, 放弃基本权利的行使。对强力的屈服, 只是一种必要的行为, 而不是一种意志的行为, 它最多也不过是一种明智的行为而已（卢梭, 2014）。因此, 雇主的报复性解雇行为是对雇员行使基本权利的惩罚, 尽管雇员的行为有益于社会公共利益。

综上, 报复性解雇行为通过直接侵害雇员基本权利的方式来间接地损害社会公共利益。雇员因行使某种基本权利的行为而让雇主的利益受损, 导致雇主产生“报复性”意图, 并配以解雇的手段来惩治雇员。报复性解雇行为与一般违法解雇行为的相同点在于, 雇主的解雇行为均侵害了雇员的工作权; 不同之处是前者还侵害了雇员的另一种基本权利和社会公共利益。质言之, 报复性解雇行为的本质正在于此, 而非“报复性”。

4.2 “报复性”解析之模式： 显性模式与隐性模式

如上所述, 报复性解雇的本质不在于“报复性”, 而在于该行为所侵害法益的特殊性。对于“报复性”的解析,可分为两种思路或称模式: 一种模式是直接对报复性解雇中的“报复性”展开分析, 强调雇主的主观动机, 即显性模式; 另一种模式是避开对报复性解雇中“报复性”的讨论, 直接对其侵害的法益展开分析, 淡化雇主的主观动机,即隐性模式。

4.2.1 显性模式

报复性解雇中“报复性”的显性解析模式, 以美国学界为典范。学者Carol Abdelmesseh在论证对于报复性解雇行为应当课以惩罚性赔偿金责任时指出, 报复性解雇是雇主基于一个邪恶的动机, 并以一种粗暴的方式去惩罚雇员, 故意漠视雇员的基本权利（Carol Abdemesseh, 2004）。此处强调报复性的两种表现形式: 主观上的邪恶动机与客观上的粗暴方式。学者Nitalie Pike进一步指出, 当法官确信雇主的报复性行为是故意的, 那么应当对其课以三倍的惩罚性赔偿金……因为雇主在作出报复性行为时, 知道或满不在乎其报复性行为是否为法律所禁止（Nitalie Pike,2013）。质言之, 雇主在作出报复性解雇时, 其内心充满了傲慢、偏激与邪恶。然而雇主却假以事实上或法律上的伪装、欺骗或误导, 试图规避劳动法的严厉制裁。正如学者Denise Baker-Seal所言, 雇主通常会提供一个非报复性的理由, 而雇员必须证明雇主的解释是报复性动机的借口（Denise Baker-Seal, 2010）。雇主的表里不一, 妄图将其处于邪恶动机的报复性解雇行为“漂白”成合法解雇行为或一般违法解雇行为, 以免除或减轻法律的制裁。

4.2.2 隐性模式

报复性解雇中“报复性”的隐性解析模式, 以德国学界为主要代表。学者马丁·弗兰辰认为, 如果没有解雇保护, 雇员权利将被架空……若一个雇员不得不担心自己在一个特定时期内随时可能会被解雇, 那么他就不敢主张法律已经赋予他的权利并要求别人尊重他（马丁·弗兰辰,2013）。雇员有权行使法律赋予的权利, 但雇主若威胁一旦雇员行使某种法定权利将被报复性解雇, 那么雇员将不会轻易行使这些法定权利。学者赖因哈德·辛格也指出,基本权利构成了社会生活的秩序原则, 私法上的协议、法律行为或行动不得与国家制度与法律制度的公共秩序相抵触……如果雇主被授权单方终止劳动关系, 那么雇员的基本权利就需要受到保护, 也就是需要对雇主所享有的单方形成权进行限制（赖因哈德·辛格, 2014）。换言之, 雇员的基本权利涉及公共利益, 必须通过立法或司法来禁止雇主因雇员行使某些基本权利的行为而作出报复性解雇。由此表明, 德国学界倾向于主张从雇员基本权利与社会公益角度研讨报复性解雇问题。而报复性解雇行为的发生, 其直接诱因是雇员行使有利于社会公共利益的某项基本权利之行为。从雇员基本权利视角出发, 分析报复性解雇的本质并建构反报复性解雇规则, 巧妙地避开了对“报复性”这一主观性的研析。

比较而言, 对于报复性解雇中“报复性”的解析, 显性模式与隐性模式各有特色。显性模式较为直观地呈现了“报复性”的特征, 直击解雇者的内心, 折射出解雇行为的极端恶劣性, 对于司法实务中认定报复动机具有重要价值。而隐性模式则抓住了报复性解雇行为的本质, 以侵权行为的侵害法益为主线, 描述雇员基本权利被损害的后果, 对立法上以类型化方式明确禁止报复性解雇行为具有启示意义。

5 结语

我国学界虽对解雇保护问题给予了轰轰烈烈的讨论,但对报复性解雇问题却未展开深入研究, 学术积累明显不足。而发达国家经验表明, 完备的禁止报复性解雇规则体系是现代市场经济国家解雇保护制度的必要组成部分。遗憾的是, 我国学界对于这一课题尚未予以足够重视。近年来学界在解雇问题上的研讨焦点是“安全性与灵活性之争”, 然而这并不妨碍对报复性解雇议题之分析。法定事由解雇模式已运转多年, 禁止报复性解雇规则之缺失, 乃其“硬伤”之一。从立法完善视角考量, 宜将典型的报复性解雇行为纳入成文法中的禁止性解雇条款之中。

因应新生代劳动者的特征, 应尽快研究禁止报复性解雇规则并形成立法方案。欲研究报复性解雇问题, 或许首先需厘清一个基本前提, 即报复性解雇是什么, 换言之, 需对“报复性解雇”这一劳动法概念进行解构。本文对报复性解雇的内涵、外延、报复性等三方面进行了分析, 希冀抛砖引玉, 期待同仁们进一步深入探索, 以促进我国禁止报复性解雇制度的完善。愚以为, 未来的研究方向涵括报复性解雇的规范基础、认定标准、法律责任、救济程序等,旨在提供较为成熟的立法建议。