论出版者的合理注意义务

□文│施小雪

近年来，从纷纷扰扰的谷歌数字图书馆案、百度文库案，到不断发生的知名作家集体维权案，出版界面临着侵权危局的侵扰。随着全社会知识产权规则意识的不断增强，规范出版将是未来趋势。在出版工作中，出版者应如何避免著作权侵权风险，成为各方关注的焦点，亦是出版工作中的难点。本文围绕出版者的合理注意义务这一中心展开阐述，以期有益于实践。

一、出版者合理注意义务的规范分析

2002年，最高人民法院出台《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权司法解释》），该解释第二十条规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”[1]这一条规定的内容是目前我国针对出版者出版行为著作权侵权判定的核心法律规则。

该条分四款，第一款是判断出版者是否应承担著作权侵权损害赔偿责任的原则，即适用过错责任原则。同时，在判定侵权行为人应承担的民事赔偿责任时，还要考虑侵权程度及侵权损害后果等其他因素。[2]该条第二款进一步规定了应如何具体判断出版者是否存在主观过错，如没有尽到第二款规定内容的合理注意义务，即可判定其具有过错，造成他人损害应承担民事赔偿责任。[3]由于在实际的出版过程中，出版者约稿、审稿、编辑等行为为其单方行为，因而《著作权司法解释》又进一步规定了出版者的举证责任应由其自行承担。

上述规定为出版者出版行为划定了基本行为框架，亦是出版者著作权侵权判定的司法指导原则。在错综复杂的社会生活中，不同的场合及环境均对出版者的注意义务有着不同的要求。出版者的注意义务应当进行到什么程度才算合理，立法也难以进行更详尽的说明。现实中这一各方关切的焦点，往往留给法官在不同个案中运用经验与智慧进行解释。在具体的司法适用中，法官如何界定出版者注意义务的合理尺度，对于进一步厘清出版者注意义务的判断标准、指导实践工作运行具有非常重要的意义。在我国的司法实践中，相关司法案例不断出现，下文将梳理若干具有代表意义的案件，以期探索具有普遍适用性的司法判断标准。

二、出版者合理注意义务的司法认定

在可检索的范围内，笔者挑选了在出版者合理注意义务的司法认定方面较为典型的案件，以此作为上文所述规范在司法实践中具体适用的分析样本。需要说明的是，样本案件的诉争事项除了出版者合理注意义务的界定，均包括其他争议事项。为了聚焦于分析出版者合理注意义务的判断标准，本文对样本案件中出版者注意义务界定之外的其他诉争事项暂不论述。另，本文只论述案例，不涉及出版者，故将案例中出版者用“某社”（甲乙）代替。

1.某社甲与某社乙等侵害出版者权纠纷案（一）：[4]出版者应审查出版作品是否与本领域在先出版的作品内容相同

该案基本案情为，某社甲与某社乙先后出版了涉案少儿版美绘图书，某社乙签订了出版合同但出版在后。两社出版的涉案图书中，有多幅相似的插画，均由同一位创作者创作。某社乙在出版时，审查了插画的委托创作合同及创作者创作底稿。某社甲认为其拥有涉案插画的专有使用权，某社乙侵害了其对涉案插画的专有使用权。

该案一审、二审法院对于合理注意义务程度的认识不同。一审法院在合理注意义务程度的认定上低于二审法院。一审法院认为，某社乙审查了涉案插画创作者的创作底稿，属于有合理理由相信涉案图书出版内容合法。这种情形下，出版者无须再进行同类书籍的检索，某社乙尽到了合理注意义务。二审法院改变了一审法院的认定，改判的理由之一是涉案图书在某社乙出版之前即已在市场流通，两家出版社出版的涉案图书均针对的是同样的读者群，插画在涉案图书中数量较大，是吸引相关读者阅读的主要因素。某社乙作为具有多年从业经验专门从事少年儿童读物出版的专业出版社，应当对本行业有较高的了解。因此，某社乙应对出版内容施以更高的注意义务。综合考虑某社甲版图书与某社乙版图书作品类型一致、针对的读者群体一致、后者与前者在插画上存在高度的相似性、被诉侵权插画在两者出版图书中所占比例均较高等因素，二审法院认定某社乙没有尽到出版者的合理注意义务。

该案确定的司法规则是，出版者虽已在授权、稿件来源、署名方面尽到了合理注意义务，但是如果出版作品中含有大量与本领域在先出版的作品相同的内容，应认定出版者未尽到合理注意义务。

2.某社甲与某社乙等侵害出版者权纠纷案（二）：[5]出版者自身能够获得授权的情况下，不应委托文著协代获授权

该案各方当事人诉争的缘由之一为，某社甲所出版的涉案图书中包含了未获得著作权人授权的相关作品。某社甲在出版该书前，由委托出版方委托相关行业协会为这些作品取得著作权人的非专有许可使用权，并代为向权利人交付稿酬和样书。这些作品系某社乙享有专有出版权的小说合集图书中的组成部分，某社乙认为某社甲的这种行为构成侵权。某社甲认为，其已经委托行业协会代为获取授权及转付稿酬，已经履行了注意义务，不构成侵权。

该案一审、二审法院意见一致，均认为行业协会只有在获取权利人授权之后，才能代而行使著作权许可使用权利，并向使用人代收使用费并转付权利人。在该案中，并无证据证明该受委托行业协会取得了涉案作品著作权人的授权，其允诺代获授权并转付稿酬等行为超出了法定职权。同时，涉案作品权利人的名称、地址等信息明确，不存在权利人不明或者难以查找的情况。某社甲系专业出版机构，其专业能力、技术条件、经济成本等都能够支撑其完成获得授权的工作。因此，一审、二审法院均认定某社甲并未尽到合理注意义务，主观过错明显。

该案确定的司法规则是，出版者合理注意义务与其自身能力相对等，在其自身能力能够获得权利人出版授权的情况下，委托相关协会代获授权的行为并不能成为其已尽到合理注意义务的抗辩事由。况且，行业协会职能的合法行使应建立在其取得了著作权权利人授权的基础之上，在此前，出版者委托行业协会代为获取相关权利人授权的行为不属于著作权集体管理组织的职责事项。

3.某社甲与某社乙等侵害出版者权纠纷案（三）：[6]委托出版者的特殊身份不能免除出版者的注意义务

该案主要案情为，涉案作品的著作权人去世后，其著作权由多位法定继承人共有。某社乙获得了原作者所有法定继承人的授权许可，享有涉案作品的专有出版权。某社甲受某民主党派机关委托出版涉案图书，但是该民主党派机关只获得了涉案作品原作者法定继承人之一的授权许可。该案诉争焦点为，由于某社甲出版涉案作品的授权来源于某民主党派机关，而且系其中央机关，基于其特殊身份的考量，某社甲出版涉案作品的行为是否能够被认定为尽到了合理注意义务。

该案一审、二审法院意见一致，均认为某社甲未尽到出版者合理注意义务。主要理由为，某社甲获取的涉案作品有权利瑕疵。虽然其授权来源于具有特殊身份的机关，使其相信授权来源的有效性因而未作进一步审查，但是考虑涉案作品和原作者知名度较高、涉案作品历史延续时间长等因素，某社甲作为专业出版社应当注意到且有能力注意到，原作者去世后著作权应按继承法转移，有能力进一步查询，但却未进一步审查该特殊身份机关的权利来源及权利的完整性。某社甲存在过失，应承担相应的民事责任。

该案确定的司法规则是，在实践中，委托出版者的特殊身份往往会使得出版者相信其授权来源的正当性，但委托出版者的特殊身份并不是免除出版者注意义务的合法事由，出版者仍需审查出版内容是否已经获得合法授权。

4.案例小结：出版者应依照行业要求履行与其自身能力对等的合理注意义务

通过上述案例的梳理可知，出版者仅获得出版授权、仅审查稿件来源和署名及得到特定机关的委托等，均不应认定为出版者尽到了合理注意义务。从司法裁判确定的规则中可得出的结论为，出版者的合理注意义务与其出版工作要求、自身职业特性密不可分，即出版者应当依照行业要求履行与其自身能力对等的注意义务。司法在出版者合理注意义务的界定问题上实质运用了“人的模型”，[7]即注意义务的判断以行为人处理自身事务所应施以的注意事项为标准，出版者注意义务的判断标准围绕其行业要求确立。出版者承担着文化选择和传承的社会责任，所出版的作品反映着国家和社会的文化面貌，所以有责任也有义务对所出版的作品承担较高水平的注意义务，把好著作权保护的第一关。[8]

围绕司法适用的判断标准，出版者合理注意义务的具体内容应结合出版行业的工作内容。

三、出版者合理注意义务的具体内容

依照出版行业的工作内容，本文将出版者的注意义务初步分为权属及内容审查义务。由于义务的豁免亦是侵权行为法领域的基本原则之一，因而本文对于特定情形下出版者注意义务之免除也一并进行探讨。

1.具体内容：权属审查义务及内容审查义务

出版者的权属审查义务，包括对出版行为合法授权的确认、出版作品的合法来源及署名确认等方面。无论是出版行为的授权确认，还是出版作品的来源及署名等的审查，均涉及出版行为的正当性基础，因而本文将其一并划分到权属审查义务内。

权属审查义务要求，出版者在从事出版活动时，第一，应取得出版行为授权。出版行为涉及著作财产权中的发行权及复制权的行使，因此出版者的出版行为必须以取得这两项权利的授权为前提。出版者应当对出版授权人是否合法拥有出版作品的发行权及复制权进行审查。实践中，出版授权人可能并不是出版作品的创作者，而是出版作品的被授权方或被委托出版方。因而，出版者应审查出版授权人关于出版作品的授权委托书，确认委托的有效性及其具体内容。根据不同类型的作品，出版者的审查义务也有所差异。合作作品、演绎作品、汇编作品、职务作品、电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品、受委托创作的作品等这些不同类型的作品，在我国现行著作权法的框架下其权利的归属及权利的行使依照不同规则确定。合作作品、演绎作品、汇编作品等特定类型的作品具有多重权利人，这些类型的作品在出版时，需分别获得不同权利人的授权并支付报酬。职务作品及受委托创作的作品等作品类型，其权属及权利行使一方面遵从法律的强制性规定，另一方面也尊重当事人的意思自治，这种情况下其作品权属的真实归属和行使方式出版者应予以特别注意。电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品等作品类型在出版时一方面要获得作品整体著作权人的授权，另一方面也要避免侵害其中单独可以行使作品，如剧本、歌曲等著作权人的合法权利。出版者在从事出版活动时，应具备区分不同作品类型的识别能力，以此区分不同的注意义务。第二，有些作品的著作权可能通过继承、买卖、转让等方式转移，这些情况下出版者应当审慎审查继承事实及著作权转移的法律状态，并取得后手全部著作权人的授权。[9]

内容审查义务要求，出版者在从事出版活动时要审查出版内容的合法性。在著作权法的规制下，出版内容的合法性主要指出版内容不能侵害他人著作权。出版者在对出版内容履行审查义务时，需明确并非确认了相关作品的权属便尽到了合理注意义务。从上文的案例分析可知，当某一作品已被在先出版时，作为出版作品同领域的专业人员，出版者应审查在后出版作品内容在在先出版物中占据多大比例，以及内容是否相同、相似。同时，在先出版作品的知名度也是考量出版者是否尽到合理注意义务的重要因素。如果在先出版作品具有较高知名度，在后出版者应当对在后出版内容进行审慎审查。

2.例外情形：超出审查能力及利益平衡下的豁免

任何事物都应控制在合理限度内，尽管“在侵权行为中设置重重义务能够使行为人从事相关行为时保持较高的注意程度，但情况并非完全如此，有时过重的义务反而会产生不利的后果”。[10]在超出出版者审查能力以及在“考虑社会的普遍的公共利益或福利的一般原则”[11]的情形下，出版者如未依上文所述的合理注意义务的具体内容进行审查，也并不必然构成侵权。

如，北京市高级人民法院总结了实践中几种应认定出版者尽到合理注意义务的情形，包括经作者授权出版作品，但作品的专有出版权已经转让或者许可他人使用且尚未出版发行，出版者对此不知情的、作者事前未告知出版者其作品属于演绎作品且原作品未发表，出版者无法判断该作品是否属于演绎作品、职务作品或者合作作品，作者事前未将创作过程如实告知出版者，出版者无其他途径知晓创作过程，无法判断出版物是否属于职务作品或者合作作品、作品授权链条完整，授权者身份及授权文件真实合法等。这些情形中，出版者已经履行了与其审查能力对等的注意义务，不应再苛求超出其审查能力的注意义务。

又如，如何回应互联网环境下海量作品的授权许可问题，涉及权利人、传播者和公众三方利益平衡。从提高社会整体利益的角度出发，出版者在此情形下的注意义务应重新调整，以适应数字化出版的效率追求。当出版内容涉及社会公共利益，典型的如教科书的出版，著作权法定许可、合理使用等规定，应当成为出版者合理注意义务的豁免条款，以促进社会整体的福利、秩序、公共道德等公共利益的平衡。

注释：

[1] 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/qqzrfca/2008-12/21/content_1462863.htm

[2] [3]蒋志培.如何理解和适用《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[J].人民司法，2002（12）

[4] 北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第02871号民事判决书

[5] 上海知识产权法院（2015）沪知民终字第183号民事判决书

[6] 北京知识产权法院（2016）京73民终233号民事判决书

[7] 晏宗武.论民法上的注意义务[J].法学杂志，2006（4）

[8] 易建宏.浅论出版社的合理注意义务[J].出版发行研究，2016（3）

[9] 王润贵.出版社的合理注意义务及法律依据[J].人民司法，2007（11）

[10] See Rowing v.Takaro ProPerties Ltd(1988)A.C.473,502(Lord Keith)

[11] [英]戴维·沃克.牛津法律大辞典[M].北京社会与科技发展研究所，译.北京：光明日报出版社，1989:699