著作权法与专利法中的“惩罚性赔偿”具有非惩罚性

陈晓娜

（中科专利商标代理有限责任公司，北京 100089）

1 引言

2012年，国家知识产权局发布了《专利法》修改草案（征求意见稿），其中第65条增设了一个条款，即对于故意侵犯专利权的行为，相关部门应根据具体情节、规模、损害结果等，在前两款赔偿额度的基础上，最高提高至3倍[1]。在《专利法》第四次修订工作中也提及了这种惩罚性赔偿。2016年，最新《著作权法》第三次修改草案中，明确提出著作权惩罚性赔偿制度。然而，著作权法与专利法在引入加重赔偿时，却不应以追求惩罚为目的[2]，原因在于惩罚的本质在于责难且独立于预防，而创新的本质在于预防，两者无法兼容。可见，著作权法与专利法中的“惩罚性赔偿”具有非惩罚性，这不仅能够有效降低主观因素对于确定损害赔偿所带来的不确定性，而且还能够有效缓解其与填平原则的冲突，同时更能够避免预防过度，有效获得创新领域的最佳预防。

2 “惩罚性赔偿”相关理论概述

“惩罚性赔偿”主要是指被告通过故意、恶意、欺诈或放任等方式，对原告实施侵权行为，进而导致原告受损，法庭判定被告承担除了实际损害额度以外的赔偿，其主要适用于超出实际损失的惩罚，进而实现震慑侵权人或潜在侵权行为人，满足权利人保护自身智力成果的需要[3]。

目前，我国对于著作权法与专利法中的“惩罚性赔偿”的定义还存在很大的分歧，主要有“惩罚性”和“预防性”。其中，将“惩罚性赔偿”解释为以补偿和预防为目的，则“惩罚”将丧失意义；而保留惩罚的含义，加重赔偿又会带来超过最佳预防的限度的后果。尽管后者是当下知识产权“惩罚性赔偿”的主流认识，但鉴于其与创新目标相悖，因此，本文通篇以是第一种解释为主，希望通过矫正该术语的误导，促使其与创新制度更相容。

3 “惩罚性赔偿”的非惩罚性在创新领域中的重要性

著作权法与专利法的最终目的在于激励持续创新。创新规则的调整必须将创新活动特点作为重要考虑因素，而创新活动制度的调整在任何时候都不仅需要坚持维护先前创新者的利益，同时还需要为后来者留足空间。“惩罚性赔偿”如果过分关注惩罚，那么由于知识产权的无形性，将会更难以实现创新的目标。这主要是由于创新活动不但具有连续性，还具有智力成果产权的叠加性。这两个密切相关的方面是构建创新规则制度目标必须要遵循的事实基础。正确理解并认识创新活动的连续性是认知原创性知识产权制度研究成果的基本起点。著作权法与专利法的核心价值就在于对后续创新和对先前成果的保护。另外，著作权与专利权还表现为排他权。可见，为促使著作权法与专利法实现激励后续创新的目的，应关注这一事实基础，考虑惩罚性赔偿的非惩罚性，并在制度设计时对各个环节加以考虑。

4 非惩罚性符合智力成果产权边界模糊的需求

4.1 产权边界模糊在著作权和专利权上的表现

目前我国的著作权和专利权在权利边界界定上还存在较大的不足，产权边界模糊对惩罚性赔偿造成阻碍。其边界模糊性具体表现为：权利的事先确定存在困难，对排他权范围的界定难以进行事先判断。例如，由于我国国情等原因，对著作权的界定和保护工作存在较大的不足，不仅在法律界定上难以明确，不同的地域和时机也会影响产权界定。另外，在事先界定准确的情况下，界定中表达与思想、事实等没有明确的区分标准，使著作排他权的界定仍然难以明确。专利权的界定同样难以明确，定量的审查难以对专利的有效性进行明确，对权利解释和技术设计等方面也难以进行排他范围的确定。

4.2 产权边界模糊是社会集体的理性选择

权利的界定除了考量其统一界定规律之外，还会受到界定中所需要的社会成本和收益的影响，因此在界定中存在很多影响因素和变量。产权界定的模糊性具有社会和现实基础，并且在现阶段的社会中不适宜进行彻底的改变。对著作权和专利权的边界进行模糊，在产生利益纠纷时再进行范围界定，是社会集体基于现阶段形势的理性选择。现阶段，对著作权与专利权进行事前界定，需要花费高额的费用，与创造收益不成正比，创作者的利益反而会受到较大的侵害。因此，在现阶段对产权边界的模糊性进行适度的容忍是社会现实下较为合理的选择。

4.3 产权边界模糊与救济原则的冲突性

产权边界的模糊性对智力成果的创新造成了一定的不良影响。在著作权和专利权的创新方面，由于产权边界的模糊性，创新者极易对他人产权造成侵权。例如，在文字创作、海报绘画等方面进行创作时，受到他人在前创作成果的影响十分常见，但创新者对于何种程度和范围构成侵权是难以明确的。这相当于将集体理性选择的产权边界模糊性风险转接到了创新者身上，不利于产权技术创新工作的开展。救济原则强调对违法行为人救济权限的尊重，在产权纠纷中，救济原则能够得到有力的发挥和运用。

5 提升“惩罚性赔偿”中的非惩罚性的几点措施

5.1 将合理赔偿和预防违法行为作为赔偿的终极目的

在著作权法和专利法的“惩罚性赔偿”中强调非惩罚性，旨在对违法行为进行矫正，对被侵权者进行补助赔偿，要将预防和赔偿作为构建非惩罚性的著作权和专利权损害赔偿规则的目标，这样才能有效解决赔偿性惩罚与我国民事赔偿中填平原则的有效并存和实施。一方面，填平原则强调法律的客观性和明确性，这与非惩罚性加重赔偿的客观化立场具有一定的一致性。在赔偿中秉承填平原则是只对行为人所造成的损失进行客观评判，而不对行为人的行为进行主观性的评价。非惩罚性赔偿同样要求对主观因素进行摒弃，客观地对赔偿进行评估。对赔偿客观性的要求，是对法律的严谨性的尊重，并且能够有力实现预防和赔偿的目标。另一方面，填平原则在实施中具有重补偿轻预防的弊端，非惩罚性加重赔偿的开展能够有效地对机会主义进行打击，强化对违法行为的预防作用。

5.2 公平严谨地进行惩罚，摒弃因财而立的惩罚原则

在对著作权法与专利法中“惩罚性赔偿”进行实施时，部分学者和相关人员认为应将施加痛苦作为惩罚的目的，在进行赔偿时，根据行为人的财富能力不同对其进行不同数额的惩罚，将惩罚数额定在能够使其痛苦的程度。这种理念一方面将引起惩罚不公正的异议，另一方面容易使侵权者以财力不足等原因逃避惩罚，使惩罚不能取得应有的惩治和预防效果。在进行惩罚性赔偿时，要避免对侵权人偿付能力进行考量，摒弃对惩罚性赔偿以惩罚为目的的直观认识，进而提升著作权法和专利法惩罚性赔偿的效率性。

6 结论

综上所述，通过惩罚性赔偿对著作权和专利权进行保护是必要的，但由于智力成果权利范围界定的模糊性等因素，在赔偿中要对其非惩罚性加以明确和重视。在智力技术创新中要对创新活动连续性和智力成果产权叠加予以重视，通过以预防和赔偿为目标，避免考虑偿付能力等方式，对著作权法和专利法惩罚性赔偿进行合理的展开，防止损害赔偿矫枉过正，避免阻碍创新活动。