非法证据排除规则实施的困境与对策——以杭州张氏叔侄冤案为例

文◎沈亮亮*

一 、案例及问题的提出

张高平与张辉系叔侄，2003年5月18日，二人开车去上海送货，途中捎带了同乡王某前往杭州。5月19日凌晨1时左右，他们先将王某送到了杭州，然后去了上海。当日，西湖区分局接到报案，有人在水沟里发现一具女尸，即王某。经侦查，公安机关认定案件系张氏叔侄所为，2003年6月，张氏叔侄被逮捕。

2004年4月，杭州市中级人民法院做出一审判决，二人分别被判处无期徒刑和死刑。同年10月，浙江省高级人民法院二审判决认定原判定罪正确，审判程序合法。但“鉴于本案的具体情况”，张辉尚不属必须立即执行死刑的罪犯，对张氏叔侄二人分别改判为15年有期徒刑和死缓。判决生效后，张氏叔侄一直坚称无罪，不断提起申诉。直到2013年，浙江省高级人民法院对此案进行了不公开审理，浙江省高级人民法院认定：“本案有新的证据证明，本案不能排除系他人作案的可能；本案不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等证据，依法应予排除。”据此，3月26日，浙江省高级人民法院做出终审判决，撤销一审、二审判决、裁定，张氏叔侄无罪。

冤假错案并非偶然的社会现象，因为“一切存在的东西，在它取得存在的一般社会条件还在发生作用的时限内，我们是无法凭着一己的好恶使他从历史上消失的”。［1］张氏叔侄案是典型的冤案，假使公安机关能够严格侦查，检察机关能够严格审查，法院能够严谨地适用法律，冤案就不会发生。然而面对案件疑窦，“女神探”有罪推定，侦查人员刑讯逼供，法院疑罪从轻，作出“留有余地”的判决，他们的视而不见不仅让张氏叔侄坐了十年冤狱，更损害了司法权威。

刘宪权教授曾指出，克服冤假错案要遵循三项原则，包括遵循司法公正原则、遵循疑罪从无原则、遵循非法证据排除原则。［2］这三点从层次上看，前两项是真正的“原则”，排除非法证据是前两项原则落实到司法实践的必然结果。非法证据排除对实现司法公正、贯彻疑罪从无、保障人权具有重要意义。［3］本案是2012年刑事诉讼法施行后，第一例法院主动排除非法证据的案件，也是2013年十大影响性案件，它的“典型性”一方面说明了实践中能够排除非法证据是很不容易的，另一方面也说明了法院主动适用这一规则更是沙里淘金。我国已经有了相对完备的非法证据排除制度，可为何推行如此艰难，到底有哪些困难，应当如何解决，这一探讨对克减冤假错案具有重要意义。

二、非法证据排除规则在实践中面临的困境

（一）非法证据排除规则运用中的价值冲突

非法证据排除规则强调尊重个人权利、保障人权，价值取向更加偏重程序性正义。我国宪法规定了“国家尊重和保障人权”，人权保障也是刑事诉讼制度基本目标之一。人权保障在刑事诉讼中体现为保障被追诉者的基本权利不受侵犯，侦查、审判行为不能侵犯公民的基本权利。非法证据的取得通常会侵害公民基本权利，与宪法相违背，所以非法证据排除规则这一程序规范，就是为了保障人权、尊重公民权利。

但是我国司法实践长期受实体正义的影响，“有罪推定”观念积重难返，一些司法人员片面追求实体正义，而忽略程序正义，对于“夙兴夜寐”得来的“证据”，舍不得排除，不舍的浪费。还有的司法人员虽然认识到程序正义的重要性，但是由于类似“命案必破”等上级的压力，导致他们不得不适用非法证据。此外，刑事案件一直是社会的焦点，如果排除了具有证明价值的对案件有决定影响的证据，会引起公众产生“徇私枉法”“不作为”等诸多猜疑，甚至引发舆情或信访事件，妨碍司法机关办案。［4］目前，刑事诉讼法扩大了司法人员对非法证据排除的自由裁量权，这表明，排除非法证据的难度将会加大。

张氏叔侄案漏洞百出，比如侦查中没有发现张氏叔侄二人的精斑，“女神探”解释说可能是被水冲走了，同行办案人员竟也深信不疑，可是他们没有想过可能张氏叔侄根本就没有犯案，他们实际上是走进了“有罪推定”的误区。办理该案的司法人员无视法律的规定，摒弃“疑罪从无”、“保障人权”的理念，将非法证据作为定案依据，制造了非法证据的源头。此外，办案人员使用非法证据也与“命案必破”以及当事人、社会舆论带来的压力相关。

（二）非法证据排除程序难以启动

国内一些学者对非法证据排除规则在实践中的适用情况进行实证研究，他们发现非法证据排除规则在实践中难以被启动，［5］左卫民教授将这种状况称之为“非法证据排除规则适用的热与冷”，就是说理论界对非法证据排除规则的研究热火朝天，也有许多成果产出，还推动了立法，然而该规则的适用率却比较低，司法实践对其并不买账。以审判阶段为例，非法证据排除程序难以启动主要有三个方面的原因。

一是在非法证据排除程序中，法院、检察院、公安机关与诉讼结构相抵触。众所周知，我国的刑事诉讼模式趋于流水线式，“即侦查、起诉、审判和执行的工序流转及公安、检察、法院三机关权力行使的相继性和权力的互动性。”［6］这种诉讼模式通常会导致控辩双方的平等地位、对抗地位被削弱，法官的中立地位难以维系，从侦查、起诉到审判，法院、检察院、公安机关只剩下“配合”，实质上的“制约”屈指可数，对前面传来的证据的监督与审查总是被有意无意的忽视。

二是非法证据排除程序启动依赖法官自由裁量。我国《刑事诉讼法》第56条第2款规定：“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”启动非法证据排除程序，申请者应当提供相关线索或材料。“提供相关线索或者材料”并非举证责任，只要能让法官“合理怀疑”证据可能存在非法性的程度即可。但是法官是否有疑问的界定标准是什么，在实践中难以掌控。［7］“大多数法官，都会假装相信明明在说谎的警察人员”，［8］导致绝大多数法官尽量避免适用非法证据排除规则。

三是个体法官在公安机关、检察院面前稍显弱势。［9］一方面，非法证据排除程序一旦被启动，既会影响单位考评，还可能会被追究非法刑讯逼供者或者威胁、诱供者的行政甚至刑事责任。另一方面，法官在启动非法证据排除程序会面对较大的外在压力，因为这一取证方式通常是为侦查机关所认可的。

据了解，张氏叔侄二人被“牢头”殴打，并被强迫抄写“牢头”所写的“认罪书”，第二日张高平被提审时，他将“牢头”写的原稿交给警方，告知警方自己是被逼迫的，然而这并没有改变什么。审理阶段，张氏二人辩解道是因为刑讯逼供和诱供才作了有罪供述，其辩护人也提出，针对二人供述，无法排除侦查人员存在违法取证的合理怀疑。而且当事人将浸满血迹的衬衫作为证据，希望排除非法证据，但法官没有采纳，还是采纳了刑讯逼供得来的证据。在侦查、审理阶段，当事人排除非法证据的请求都均未得到回应。张氏叔侄提供的“认罪书”原稿、血衣等，应当属于刑事诉讼法中的“线索或材料”，虽然当时刑事诉讼法没有规定非法证据排除规则，但是司法解释中明文规定刑讯逼供的证据，不得采用。

由于以上原因，非法证据排除程序难以启动，被束之高阁，效果也大打折扣。就算有再好的规则，实践中不予遵行，也是枉然。陈瑞华老师说，“徒法不足以自行，法律的生命在于有效实施，而不是颁布，仅有书本上的法律规则并不足以确保规则有效实施。”［10］要缩小书本法律与司法实践的差距，法律人应该奋勇当先、身体力行地在实践中推行非法证据排除规则，让非法证据排除规则富有生命。

（三）“毒树之果”的证据能力存有争议

毒树之果，是美国诉讼法上对证据做出的形象化描述。“毒树”是指使用刑讯逼供等非法方法得来的证据；“毒树之果”是以非法得来的证据为线索，顺藤摸瓜而搜集的其他证据。［11］“毒树之果”的证据能力，是证据制度的重要内容，也是排除非法证据争论的焦点。

一般非法证据是指以刑讯逼供等非法方法获取的的言词证据和不能补正或作出合理解释的实物证据，而“毒树之果”是非法证据的派生证据，是被污染了的证据。毒树的非法性能否追及至果实，果实是否具有非法性。对此，实务界和理论界一直存在争议，有学者认为，我国引入毒树之果规则是不现实的，故而主张毒树之果类证据具有证据能力，即“砍树食果”。也有的学者认为人权保障高于惩罚犯罪，所以应当完全排除，即“砍树弃果”。有的学者采区别对待说，在刑事诉讼法未对毒树之果的效力做出规定的前提下，采用强制排除，设置若干例外的规定。总之我国还未采纳“毒树之果”制度。

张氏叔侄被审问了几天几夜，审讯人员不让他们吃饭睡觉，拿烟头烫，往身上浇冷水，往鼻子里灌矿泉水，往两个鼻孔里插烟，获取了 “供述”，严重侵害了他们的人身权利、自由权利。刑讯获取的口供是“毒树”，毋庸置疑应当绝对排除，若不排除毒树之果，当刑讯逼供行不通的时候，侦查人员可能不再刑讯逼供，而是刑讯逼证了，那么排除非法证据将如同鸡肋。

（四）非法证据认定难、排除难

如前文所述，法院、检察院、公安机关的诉讼模式如同流水线作业，这一模式衍生出的问题也体现在非法证据的认定、排除过程中。法官如果认定证据为非法证据，则说明同级公、检机关办案人员的工作存在问题，为了消减问题，他们会采取“协调”的方式与法院“沟通”，甚至让纪委参与进来。如果法院妥协，那么法官不仅要承担外在压力，可能还会遭遇法院领导不适当的过问，对于法官来说，无疑是千斤重担。［12］

此外，排除非法证据对案件审理、裁判的实质影响同样繁难。首先，就算非法证据被排除了，但是它在审判人员心中挥之不去，法官经常会采纳具有证明价值的非法证据。其次，排除的是供述本身，还是供述承载的案件事实，亦或是由供述派生而来的证据（毒树之果）还存有疑问。

张氏叔侄在一审、二审中提出排除非法证据的请求没有得到回应，再审中，浙江省高级人民法院主动适用了非法证据排除程序，认定“本案不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等证据，依法应予排除”。但是，与其他类似案件相比，浙江省高级人民法院排除非法证据的说理部分“别出心裁”。［13］首先，法院侧重于论证取证方式的违法性，供述是否真实却一片空白；其次，在论证取证违法时，法院没有讨论刑讯逼供，仅仅依据卷宗文书上的程序违法事项，即判定“不能排除违法取证”，在没有通过刑讯逼供等事项的情况下论证取证违法性实属荒谬。有人说法院已经知道他们无罪，不需那么麻烦，但是难道二人有罪与否与排除非法证据有必然的联系，严格依照法律规定排除非法证据与疑罪从有、疑罪从轻，到底哪个麻烦呢。

（五）缺乏非法证据排除的救济性程序

“无救济，无权利”，具有救济方式的权利才是真实的权利，不然就只是空中楼阁，只可远观。法律权利只有存在救济方式，当事人合法权益被侵犯时，循着救济程序，才能维护自己的权利和合法权益。我国刑事诉讼法规定了当事人享有申请排除非法证据的权利，以及承担“争点形成”的证明义务，但是之后非法证据排除程序能否启动，启动后能否真正排除，都取决于法院，就算辩方认为法院不启动非法证据排除程序、不排除非法证据的决定是不合理、不公正的，也没有上诉、复议之类的救济方式。

三、解决非法证据排除规则适用难题的对策

（一）强化司法人员“人权保障”、“疑罪从无”理念

习近平总书记提出，要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，而实现这一目标的思想基础就是保障人权理念。司法工作人员应当遵守宪法关于“尊重和保障人权”的规定，坚持程序正义，切不可再走“有罪推定”“命案必破”的错误道路。“要从查明事实转变为证明事实，从侦查中心主义向审判中心主义转变”。［14］一方面，通过法律讲座、课程学习、案例分析让程序正义在司法人员心中扎根，强化人权保障理念；另一方面，健全考核评比机制和追责制度，避免盲目追求案件的侦破率，减轻排除非法证据的压力。此外，司法人员在个案中应当具有证据意识、程序意识，侦查部门要从源头上遏制非法证据，将有罪与否同是否排除非法证据之间的联系抹去，让“女神探”不在重现。审判部门更要鼓起勇气，将非法证据挡在法庭辩论之外，普鲁塔克曾说“如果整个世界是公正的话，勇气就没有必要存在了”。

（二）建立“毒树之果”制度

欠缺“毒树之果”制度不仅使得非法证据排除规则的体系不完整，还会出现规避甚至架空该规则的情形。通过刑讯等非法方法获得口供，以口供为线索搜集实物证据，如果肯定“毒树之果”的证据能力，即使排除了口供，实物证据仍可能被采纳，此外，还会增加利用重复供述的危险，就算前面非法获取的有罪供述被排除，此后“合法”取得的相同供述仍然可能被采纳。有学者指出，未明确毒树之果，“使得以重复供述定罪未受禁止，侦控机关完全可以据此规避排除规则的适用”。［15］

在非自愿供述都难以排除的司法环境中，探讨是否排除其派生证据，也许会被当作是不切实际的高谈大论，但从众多冤案的成因来看，“毒树之果”对公民基本权利兹事体大，亟需解决，建立“毒树之果”制度势在必行。无法证明“毒树之果”的来源是通过独立于非法取证行为以外的合法行为时，应当严格适用非法证据排除规则。

（三）确立程序性的诉权制约机制

启动非法证据排除程序有“诉权启动”和“职权启动”两种方式。“诉权启动”需要被告人或其辩护人向法院提出排除非法证据的申请，经过审查符合法定条件后启动排除非法证据程序，“职权启动”则是法院依据职权启动非法证据排除程序。目前“职权启动”的希望渺茫，应当将重点放在“诉权启动”。为了防止法官启动非法证据程序的随意性，以及排除非法证据裁判的随意性，需要程序性的诉权制约机制。

以张氏叔侄案为例，首先，依据“程序优先审查原则”，只要他们提出了排除非法证据的申请，法庭应当先予受理，不得直接驳回。法庭应中止实体审理，化身“程序法庭”，对程序的合法性优先审查，进行“审判中的审判”。其次，法庭的审查应让控辩双方就侦查合法性等与非法证据排除的相关问题，进行质证、辩论。只有在辩方不能提供相关线索与材料，以及不能履行证明责任的时候，法庭可以直接驳回辩方的申请。如果控方拿不出证据为取证合法性进行论证，那么法庭应依据不能排除合理怀疑原则，排除非法证据。最后，无论是否驳回申请，是否排除非法证据，法庭均应说明理由。［16］这样一来，张氏叔侄沉冤昭雪的一天也许会早一天到来。

（四）完善非法证据排除规则的救济性程序

在强大的国家机器面前，犯罪嫌疑人、被告人势单力薄，不仅应当赋予其保障自身合法权益的权利，更重要的是要为其打通救济的渠道。

一方面，一审法院应当以书面的方式对非法证据排除作出裁判。我国的刑事审判制度，程序性裁判要上诉或抗诉只能与实体裁判一起，既不允许对非法证据排除问题作单独的裁判，也不容许就该问题单独提起上诉或抗诉，张氏叔侄没有对程序裁判提起上诉的权利，更没有依据，所以一直向法院申诉。一审法院不仅应当以书面方式处理非法证据排除问题，为当事人寻求救济提供依据，更重要的是要让程序性的裁判结论有得到救济的机会。

另一方面，“二审法院在审查非法证据排除问题时，只能作为新程序重新启动，无法针对一审裁判做出处理。”［17］所以，“二审法院对非法证据排除问题重新审判时，应将非法证据排除出现的程序问题与其他程序性问题视同一律。”［18］一审法院在排除非法证据时出现了严重的程序错误，二审法院应当毫不犹豫地撤销原判的裁定。

四、结语

英国哲学家培根曾说：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，而不公正的裁判却好比是污染了水源。”类似张氏叔侄案的冤案，无不牵涉非法证据排除的问题，将被污染的证据作为定案依据，不仅侵犯了公民基本权利，让不法者逍遥法外，更损害了司法权威。

虽然我国非法证据排除规则的立法已经进入第四阶段，非法证据排除程序已经在我国刑事诉讼中得到全面确立，［19］但是实践的脱节，使得非法证据排除规则被漠然置之，在司法实践中往往流于形式。目前非法证据排除的名存实亡状况仍未得到有效缓解，如果司法人员无法将非法证据排除规则落实到实践中，非法证据排除程序会一直是没有生命的制度。

注释：

［1］王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年版，第15页。

［2］参见刘宪权：《克减冤假错案应当遵循的三个原则》，载《法学》2013年第5期。

［3］《冤狱十年：张辉、张高平案始末》，载《三联生活周刊》2013年第14期。

［4］参见宋建国：《非法证据排除的司法困境与对策研究》，载《河北法学》2017年第11期。

［5］参见张键、左卫民：《“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究》，载《法商研究》2015年第3期；王彪：《非法口供排除规则威慑效果的实证分析》，载《河北法学》2015年第1期；孙长永、王彪：《审判阶段非法证据排除问题实证考察》，载《现代法学》2014年第1期；张健：《审判阶段非法证据排除规则的表达与实践——对995份刑事裁判文书的实证分析》，载《学习论坛》2016年第4期。

［6］孙振：《非法证据排除的司法困境及对策》，载《淮阴工学院学报》2013年第2期。

［7］参见宋英辉、叶衍艳：《我国审判阶段非法证据排除启动程序问题研究——基于〈刑事诉讼法〉及相关司法解释的分析》，载《法学杂志》2013年第9期。

［8］参见张建伟:《非法证据缘何难以排除——基于刑事诉讼法再修改和相关司法解释的分析》，载《清华法学》2012年第3期。

［9］参见吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善路径》，载 《现代法学》2014年第4期。

［10］参见陈瑞华：《严格排除非法证据规定八大亮点》，载《中国律师》2017年第8期。

［11］参见王宏：《对我国非法证据排除规则的构想》，载《华北电力大学学报（社会科学版）》2013年第3期。

［12］参见宋建国：《非法证据排除的司法困境与对策研究》，载《河北法学》2017年第11期。

［13］同［9］。

［14］参见马岩、任能能：《英国非法证据排除制度介述与思考》，载《法律适用》2015年第3期。

［15］参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期。

［16］参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第61-73页。

［17］参见高咏：《非法证据排除程序问题研究》，载中国法制出版社2014年版，第240页。

［18］陈瑞华：《非法证据排除规则的理论反思》，载《法律适用》2006年第6期。

［19］陈瑞华：《非法证据排除程序的理论展开》，载《比较法研究》2018年第1期。