淘宝刷单非法获利案的法律适用

文◎ 吴 晓* 吴锦鞍**

［基本案情］2015年3月至2016年11月，被告人冯晓刚、陈得志、冯晓龙等人通过网上购买木马软件以及淘宝“小号”（专用于刷单骗取货款的淘宝账号），以帮助淘宝卖家刷销量为名，使用“小号”刷单过程中利用木马软件将本该返回卖家账户的货款以 “直冲、直冲退款、十倍改价”等方式转到自身账户占为己有，累计非法获利25万余元。

一、案件定性分歧

第一种意见认为本案应当定诈骗罪。因为被告人使用虚假的淘宝小号，隐瞒非法占有他人财物的目的，利用“木马程序”打破支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）作为第三方支付平台的支付监管程序，将他人支付宝账户内的支付货款资金私自转出，让卖家误以为货款已经按原路径返回自己账户，从而达到骗取卖家财物的最终目的。本案中，三被告人冯晓刚、陈得志、冯晓龙以刷单为幌子，目的就是在被害人输入口令指令支付宝公司付款时植入木马程序将本该返回自己账户里的钱让被害人错误支付给了三被告人，从被害人输入口令到被告人占有货款，支付宝公司都是按照被害人和被告人的授意实施转账支付行为，公司没有被骗，被骗的是被害人在被告人植入的木马程序中错误地支付了货款，故该行为应以诈骗罪定罪处罚。

第二种意见认为本案应定盗窃罪。支付宝公司是电子网络金融性质的第三方支付平台，相当于银行。即支付宝公司为支付宝用户提供转账、缴费、代支付等金融结算服务。支付宝公司对用户设定的使用规范过程中，只有在用户遵从支付宝公司预设的服务程序，即应用一套相应的用户口令，支付宝公司按照用户口令提供服务，如购买支付、退换货退款、蚂蚁借贷等，但在启动预设程序之前或者输入用户口令之前，用户账户内的款项均由支付宝公司代管。三被告人冯晓刚、陈得志、冯晓龙以为卖家提高信誉借商品交易为幌子，在被害人启动支付程序和输入转账口令使得支付宝公司完成转账服务过程中，利用黑客手段将原本应该返回被害人支付宝账户里的货款非法占有己有。可见，支付宝公司的支付行为本身并未陷入错误认识，并未在误认的前提下操作用户口令支付款项，整个过程与虚构事实、隐瞒真相的诈骗无关。本案是被告人在被害人不知情的情况下，利用木马程序非法占有货款，系使用非法手段秘密窃取他人财物的行为，因此该行为是符合盗窃罪的构成要件。

本案事实简单、清楚，即被告人和被害人双方在刷单——商品交易过程中，被害人利用支付口令通过第三方支付平台——支付宝公司支付货款过程中，在不知情的情况下被三被告人植入“木马程序”，将本该由被害人自己占有的货款被三被告人使用非法手段占用，证据不存在缺陷或瑕疵，因此，本案分歧分析的重点是如何厘清在网络空间中实施诈骗和盗窃的手段及其表现形式。

二、诈骗罪分析

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大的行为。从其构成要件上看，实施诈骗的客观行为表现形式是虚构事实、隐瞒真相，一般认为，虚构事实，隐瞒真相必须要由行为人通过语言表达出来，才能使他人陷入错误的认识。［1］特殊情况下，虚构事实、隐瞒真相也可以由无声的行为完成，比如，不是在校学生们使用他人的学生优惠公交车刷卡乘车。本案中，三被告人与被害人“合意”虚构交易事实是真，但是隐瞒虚假的良好商家信誉和商品评价是针对“未来”的不特定消费者，双方没有发生一方虚构事实一方错误认识后交付财物的情形。事实上，三被告人是假借合法真实的交易行为，非法植入木马程序使被害人自愿输入支付宝用户口令和密码，并且第三方即支付宝公司根据被害人的口令完成转账行为的基础上实施的，也就是说被告人并未实施虚构其为支付宝用户本人或得到用户授权的事实，从而让支付宝公司误以为转账行为是用户的意思表示，被告人所非法占有的货款是在被害人通过其口令完成转账的基础上，在被害人不知情的情况下利用木马程序秘密获取的财物。

单纯从犯罪手段看，被告人在网络世界里利用信息技术手段实施犯罪行为，本案定性与信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡实施诈骗的行为有 “异曲同工”之处。《刑法》第196条第1款第3项规定，冒用他人信用卡是信用卡诈骗罪的一种形式。最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第3项规定，窃取、收买、骗取或者以其他方法获取他人信用开信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的，是冒用他人信用卡行为。［2］如果本案被告人获取的是被害人支付宝口令等足以使支付宝公司处置其财产的信息，并通过互联网转账到自己或者他人的银行账户，那么，本案很显然应以诈骗罪定罪处罚。支撑该司法解释背后的刑法学理论就是三角诈骗理论，行为人通过诈骗银行而骗取银行卡用户的存款，应定信用卡诈骗罪，同理，本案被告人通过木马程序在被害人误以为货款已按原路径返回自己账户中时，虚构了欺骗支付宝公司骗取支付宝用户的存款的事实，应以诈骗罪定罪。但是，如果本案受欺骗的是支付宝公司错误处置用户财产，那么用户的损失应由支付宝公司承担。而本案中，支付宝公司显然不应承担任何责任。根据逻辑原理，在原命题成立的条件下，它的逆否命题必然成立。此观点的原命题是：如果认为本案受欺骗的是支付宝公司，构成诈骗罪，那么用户的损失应由支付宝公司承担，但这个原命题本身显然是不能成立的。

还有一种意见认为，“机器不存在错误认识，因此机器不能成为诈骗罪的受骗者”，这是每一位法律人对许霆案的总结，并以此作为区分诈骗行为与盗窃行为的一个决定性因素。这句话本身没有错误，现阶段的计算机程序（木马）是不存在自主意识的，也不能由计算机程序（木马）的自主判断是否处分财产，这是毋庸置疑的，但仅以此来否定本案被告人是诈骗行为尚不充分。被告人欺骗的当然不是支付宝公司，他欺骗的是商家，如同冒用他人信用卡通过互联网、通讯终端的使用所欺骗的是银行一样，冒用他人信用卡在ATM机和银行柜员都是代表银行对取款行为进行形式审核，当取款行为符合银行的取款规则时，由银行做出处罚财产的决定即付款决定。［3］同样，本案被骗的是卖家，做出财产处分的也是卖家，但是与ATM自动柜员机和银行柜员不同，不论是ATM自动柜员机器还是银行柜员都是直接受用户口令支持下处置用户财产的行为，而本案中卖家是在木马程序非法干扰下即不知情情况下的“无知”处置，被三被告人占有货款是事后得知，是不自愿交付的被迫处置，无论哪一个被害人，如若知道刷单有可能被植入木马而被占有货款的可能，只要是理性被害人都不会再去选择刷单，因此，本案三被告人使用计算机黑客木马程序骗取商家货款的行为只是被告人实施犯罪的手段，也是客观行为表现形式，但是商家也就是被害人在刷单行为中并不知情有木马程序，也并未因为被告人有木马程序的植入而因此处置货款，也就是说被告人使用的“虚构事实隐瞒真相”的木马程序被害人并未有客观认知，也并不是在其所隐瞒的真相中自愿交付的货款。综上，该行为是不符合诈骗罪的犯罪构成要件的。

三、盗窃罪分析

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。所谓秘密窃取，行为人主观上自认为财物不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的办法，暗中窃取其财物。［4］即如果财物的所有者持有，行为人应当从所有者处窃得财物，如果财物已由所有者交由保管者或者经手者持有，行为人只能从保管者或者经手者处窃得财物。

总所周知，支付宝由第三方管理和经营的支付平台，其功能是为支付宝注册的用户提供“简单、安全、快速”的支付解决方案。用户应用支付宝平台之前，按照支付宝公司的要求和规定注册一个支付宝账户并设置相关支付口令，用户所开通和需要使用的支付范围、手段、额度等均需要与支付宝公司签订实名用户协议，经认证方可应用这个平台所提供的功能。事实上，支付宝账户就是一个银行账户，储户在银行开户后，将资金转入银行后，银行事实上就成为储户的“代管家”，储户实现转账、支付、缴款等功能均需要用户“密码”许可后，或通过柜台（人工操作）或通过ATM自动柜员机（机器智能）完成相应功能。同理，支付宝用户将资金存放支付宝里，不论是支付购买还是缴纳费用等实现转账、支付、缴款的功能都需要用户口令，支付宝（中国）网络技术有限公司就是一个电子金融机构或平台。就本案而言，三被告人冯晓刚、陈得志、冯晓龙与被害人均将资金转入支付宝账户中均由支付宝公司代管，就该部分资金而言，双方依旧享有所有权，只是交易前由支付宝公司占有，交易过程中无论哪一方都无法在没有账户和口令的情况下都对方账户中占有资金。若要窃取支付宝用户的资金，除非是用户输入口令的情况下被窃取。

本案中商家因购买支付需要将支付宝账户内资金转账,支付流转过程中在不知情的情况下被他人占有是否属于秘密窃取？答案是肯定的。商家之所以将其支付宝用户余额中的资金用于支付，是基于之前支付宝公司与支付宝用户所签订的服务协议，根据服务协议的约定，只要用户输入正确的用户名和密码，支付宝公司就有义务操作并将余额用于相应口令。支付宝公司按指示转账是正当履行合同的行为，如果支付宝公司为用户代管的资金因安全问题而被窃，用户的损失应由支付宝公司承租。但是，本案中，商家被他人非法占有货款的行为是其输入用户名和口令之后，被三被告人植入“木马程序”使用黑客手段打破支付宝原有的支付转移程序，而将商家货款在商家不知情的情况下控制并占有。后三被告人再将该货款转入其控制的支付宝账户内并将该资金转出，被告人将被害人支付宝账户内资金转出的行为已经通过支付宝公司的审核和认可，支付宝公司资金并未被窃取。故被告人的行为系主观上自认为财物不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的办法，即商家支付给自己控制的账户时植入木马程序暗中窃取其财物，是典型的盗窃犯罪手段的秘密特性的表现，该三被告人的行为构成盗窃罪。由于利用互联网非法获取他人财物的方式，手段层出不穷，又因该秘密性发生在网络虚拟世界里，审视秘密性更显得复杂。综上分析可见，该类案件首先应当厘清的是行为人获取财物的具体方式，即行为人技术手段、目的和结果。

注释：

［1］刘宪权：《刑法学》，上海人民出版社 2012年版，第616页。

［2］张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》人民法院出版社2009年版，第1209页。

［3］王彦波：《将他人支付宝账户资金私自转出构成诈骗罪》，载《人民司法》（案例版）2017年第12期。

［4］刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2009年版，第550页。