施工总承包人是否应再次招标选择专业工程承包人

孙杰，黄金芳

（1.北京建筑大学经济与管理工程学院，北京100044；2.中国劳动关系学院经济管理系，北京100048）

1 引言

建设工程的发包方式有两种，即招标发包和直接发包。如果建筑工程发包单位选择了总承包人并签订了施工总承包合同后，总承包人又将其中部分专业工程交由第三人完成，而该专业工程也是满足依法必须招标项目的条件，则这部分专业工程的分包是否必须要通过招标方式确定分包人呢？对此，现行法律尚无明确的规定，实践中观点也并不统一。

2 施工总承包模式和专业工程分包

施工总承包，是指总承包项目的发包人将主要施工内容直接或者招标发包给具有相应资质的施工总承包人完成相应工程建设，总承包人按照合同约定向发包人负责的一种承包方式。施工总承包是我国常见且较为传统的工程承包方式，主要特征是设计和施工分别由两家不同的承包单位承担，施工单位根据设计单位图纸施工。

专业工程分包，是指与工程发包人签订合同的施工总承包企业部分专业工程分包给专业承包人完成的一种建设活动，专业承包人按分包合同约定向施工总承包企业承担责任。

我国现行的建设工程法律法规主要是基于传统的设计和施工分割的建设管理体制而制定的，其调整的范围主要是施工总承包模式下的建设工程活动。

3 依法必须进行招标的项目的界定

我国招标投标相关法律明确，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称3号令），其中的第2条——第6条具体细化了哪些项目是按照法律规定必须招标的项目。

3号令第7条指出“本规定第2条至第6条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

由此可以得出如下结论，只有同时满足招标范围和规模标准两方面条件的项目才属于法律规定的依法必须招标的项目。

4 《必须招标的工程项目规定》的规定

2018年3月国家发展改革委员会对以上3号令的相关内容进行调整，颁布了《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号令），将于2018年6月1日起正式实施。

对于哪些是“全部或者部分使用国有资金或者国家融资”的项目，《必须招标的工程项目规定》第2条明确规定为：“（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”。

第5条明确“本规定第2条至第4条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”这一条规定不仅提高必须招标项目的规模标准，同时也取消了“单项合同估算价低于上述规定的标准，但项目总投资在3000万元人民币以上”的规定。

5 分包的专业工程项不满足招标范围

我国现行法律法规只是明确了总承包项目的依法必须招标的范围，并未明确分包的专业工程是属于依法必须招标的范围。2014年8月住房和城乡建设部经修正颁布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》明确“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行。鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。”此规定对于施工分包活动进入有形建筑市场公开交易也只是提倡，而非强制。

据此，分包的专业工程是不属于依法必须招标的范围，是可以不采用招标方式的。

6 以暂估价形式包括在总承包范围内的工程的特殊规定

根据我国《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》)第29条：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”

这一条规定明确指出“暂估价”工程在总承包项目招标时没有经过招标竞争，如果该招标而不招标，在法律上将面临被认定成为“规避招标”行为。当然，以上规定也特别明确了必须招标的条件是该暂估价内容“属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准”，而不是所有的“暂估价”工程都必须要通过招标方式选择分包人的。

但是，《条例》第9条：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术；(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供；(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；(五)国家规定的其他特殊情形。”

以上对相关法律作了补充，其中符合第二款规定的“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”，是可以直接发包的，其目的主要是为了降低成本。

以“暂估价”形式包括在总承包范围内的工程，总承包人一般具有工程建设资格和能力，是可以不进行招标的。但如果是以总承包人作为“暂估价”项目的招标人，是不能适用本规定而不招标。

7 结论

施工总承包模式下的总承包人对于专业工程分包人的选择，如果这部分专业工程是以“暂估价”形式存在，且属于依法必须进行招标的项目范围并达到了相应规模标准，则必须要通过招标选择专业工程承包人。