犯罪论体系的证明责任分配功能辨析*

李会彬

（北京市社会科学院，北京100101）

刑事证明责任分配是指提出证据证明待证事实的义务在控辩双方之间的分配。①对于证明责任的性质，我国证据法理论界存在着“权利说”“义务说”“责任说”“后果说”等不同的学说，笔者于本文中根据陈瑞华教授的相关论述采“义务说”。同时，如果对证明责任概念再作进一步区分的话，英美法系中存在着举证责任与说服责任的概念，大陆法系中存在着行为责任与结果责任的概念，考虑到两种概念均未在中国学界形成通说，笔者于本文中仍采用较为传统的概念，即在混合意义上使用证明责任概念，它同时包含着主张、提出证据和达到一定证明标准的责任。参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第273页、第275页、第277页。它本是诉讼法学上的概念，但近年来有学者提出三阶层犯罪论体系中关于违法性和有责性的推定具有证明责任分配的功能，并且，这一观点逐渐引起了学界的重视并产生了很多研究成果。这些研究成果不仅涉及犯罪构成体系的核心问题，还涉及证据法的核心问题。就前者而言，有学者以我国现行的四要件犯罪论体系不具有证明责任分配功能为由，否认我国传统的犯罪论体系，主张引入三阶层的犯罪论体系或者至少是改良我国现行的犯罪论体系。就后者而言，有学者以三阶层犯罪论体系可能具有的证明责任分配功能为由，主张重构我国现行的证明责任分配制度。值得注意的是，这些观点的立论基础均是“三阶层犯罪论体系关于违法性和有责性的推定，具有证明责任分配的功能”。然而，经过笔者的考察，笔者认为“犯罪论体系中的推定机能具有证明责任分配的功能”的观点，很可能曲解了三阶层犯罪论体系关于违法性、有责性推定的应有之义，进而夸大了三阶层犯罪论体系在证明责任分配方面的功能。正所谓“皮之不存，毛将附焉”，在其立论基础存在问题的前提下，据此而产生的研究成果也难言合理。令人担忧的是，学界越来越多的人支持这一论断和以此为基础而产生研究成果，②采用相同或相似观点的论文，可参见杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，《环球法律评论》2012年第1期；赖早兴：《犯罪构成要件与刑事证明标准》，《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2015年第5期；罗翔：《犯罪构成与证明责任》，《证据科学》2016年第4期；孙远：《证明对象、要件事实与犯罪构成》，《政治与法律》2011年第8期；孙远：《法律要件分类说与刑事证明责任分配——兼与龙宗智教授商榷》，《法学家》2010年第6期；聂昭伟：《论犯罪构成与证明责任分配的互动关系》，《当代法学》2006年第4期；李静：《犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任》，《政法论坛》2009年第4期；等等。这着实令人担忧。鉴于此，笔者拟就这一问题展开详细论述，以求教于学界同仁。

一、我国关于犯罪构成的证明责任分配功能的研究观点述评

（一）犯罪构成的证明责任分配功能探讨的源起和发展

从笔者目前掌握的资料来看，我国关于犯罪构成具有证明责任分配功能的探讨，实际上源起于犯罪构成体系之争。早在2000年，就有学者认为四要件体系不当缩小了被告人的辩护空间，无法与国家平等对抗，使诉讼活动成为国家单方主导的定罪流程，无法形成刑事诉讼过程中的中立判断、自由对话模式。③参见田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第361页。其后，随着犯罪论体系之争的逐步展开和白热化，四要件犯罪构成体系因不具有程序法上的某些功能而不具有合理性的观点，被越来越多的学者提及和引用。如部分学者在分析德日三阶层的犯罪论体系的基础上指出，在三阶层的犯罪论体系中认定犯罪需要三个层次的判断，即构成要件符合性、违法性和有责性。然而我国平面整合的四要件犯罪论体系是一次性判断，这种封闭性的结构不包括“反向机制”，从而造成被告人的合法辩护受到忽视，权利和权力之间的结构不平衡。④参见宗建文：《论犯罪构成的结构与功能》,《环球法律评论》2003年第3期。换言之，三阶层的犯罪论体系在违法性和有责性阶段都为被告人提供了辩护的可能，即个人可以主张自己的行为不具有法益侵害性，或者不具有可谴责性等，以摆脱司法追诉。“控诉证明基本事实，确认评价犯罪的一般标准、原则的有效性；而辩护则意在证明阻却违法性、阻却责任的事实的存在，强调例外情形对于涉讼公民的意义。”⑤参见周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》，《政法论坛》2003年第6期。因此，大陆法系递进式的犯罪成立理论体系，反映了定罪的逻辑过程，也使得被告人获得了较多的辩解机会，具有理论上的优越性。⑥参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第1页。随着四要件与三阶层犯罪论体系之争如火如荼地展开，这些观点为越来越多的人引用，并成为了反对传统四要件体系的常用理由之一。

或许是受上述观点的启发，其后，犯罪构成具有证明责任分配功能的观点被明确提出，并进一步深化。其核心观点由以下内容构成。（1）同英美法系的犯罪论体系一样，三阶层犯罪论体系同样具有证明责任分配的功能。（2）三阶层犯罪论体系关于违法性、有责性的推定，能够合理分配控辩双方的证明责任。有学者认为，在三阶层犯罪论体系中，由于构成要件符合性与违法性和有责性之间具有推定关系，由犯罪构成要件事实的存在，即可推定违法阻却事由和责任阻却事由的不存在。因此，控诉方在对基础事实的构成要件符合性进行证明之后，没有必要证明每一个被告人都不是正当防卫、不是紧急避险、未经合法授权等。⑦参见聂昭伟：《犯罪构成体系的完善：以诉讼证明为视角的思考》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版。详言之，被告人在审判过程中，只需将违法阻却事由或责任阻却事由的存在证明到足以形成一个争点或者优势证据的程度，并且，一旦被告人完成此种证明，控方则要以排除合理怀疑的程度证明该事由不存在，否则即应对被告人作出无罪判决。⑧参见前注②，孙远文、孙远文。（3）三阶层犯罪论体系关于违法性和有责性的推定，具有确定证明标准的功能。有学者认为，根据三阶层犯罪论体系中对违法性和有责性的推定，刑事证明标准也非纯粹控方的证明标准，也包括辩方的证明标准。不过，即使辩方对特定辩护事由承担说服责任，其证明程度也要低于控方的证明标准。⑨参见前注②，赖早兴文。有学者进一步指出，犯罪论体系三个层次具有不同的功能和性质，即构成要件符合性的证明标准、违法性阻却事由的证明标准以及责任阻却事由的证明标准。⑩参见前注②，罗翔文。（4）我国传统的犯罪构成理论不具有证明责任分配和证明标准的功能，不具有合理性。有学者认为，我国“要件齐合填充”的犯罪构成体系属于要件并列的平面模式，不具有推定机能，导致基础事实与推定事实无法区分，因此，我国犯罪构成不具有诉讼上的证明责任分配的功能，⑪同时，在证明标准的确定上，不具有根据举证责任主体的不同和推定要件性质的不同确立不同的证明标准的功能。⑫参见聂昭伟：《论我国犯罪构成体系的缺陷与完善》，《法律科学》2006年第5期。

（二）对犯罪构成证明责任分配功能研究的评论

针对前述内容可以看出，我国关于犯罪构成证明责任分配功能的研究大体可以分为两个阶段。第一个阶段是萌芽起步阶段，源于犯罪论体系之争，其主要目的是为了反对四要件犯罪论体系。第二个阶段是深入发展阶段，以犯罪构成的证明责任分配功能的提出为标志，犯罪论体系开始具有了独立的价值，不再单纯用于反对四要件犯罪论体系。如果说第一阶段关于犯罪构成与证明责任关系的探讨还较为粗浅，都是纲领性或概括性的论述，其主要目的也都是为了反对四要件犯罪构成体系，具有明显的局限性，不足以引起学者们的重视的话，那么，第二阶段的研究成果则足以引起学者们的重视了。因为，此时刑事实体法学者和刑事程序法学者都关注到了这一问题，并通过犯罪构成所具有的证明责任分配功能的探讨，或者论证某种犯罪构成体系具有合理性，或者论证某种证明责任分配方法具有合理性，或者两者兼而有之。然而无论他们采用哪种观点，都深入地涉及了刑法和证据法的核心问题，即选择哪种犯罪论体系，构建什么样的证明责任分配制度。可见，关于犯罪构成证明责任分配功能的研究，绝不是一个局部的简单问题，而是一个牵一发而动全身的复杂问题。上述学者以敏锐的洞察力关注到了这一问题的重要性，并深化了这一领域的研究，无疑具有重要的意义。遗憾的是，不知是出于学者的疏忽，还是其他原因，上述研究成果未能对其立论基础（三阶层犯罪论体系的推定机能如何产生证明责任分配功能），给予任何令人信服的答案，也可以说至少在以下三个关键问题上语焉不详。

第一，在犯罪构成与证明责任分配的关系问题上，上述学者认为，德日等大陆法系国家犯罪构成体系依靠其违法性和有责性的推定机能产生了证明责任的分配功能。这个判断的得出还须回答很多问题。犯罪构成体系中对违法性和有责性的推定，能否作为证明制度中证明责任分配的依据？能否因为犯罪论体系中存在着违法性或者有责性的推定，就认为可以要求被告方对违法阻却事由或者责任阻却事由的证明承担部分责任（争点形成责任或优势证据责任）？犯罪构成理论是一种刑法规范解释理论，用刑法规范解释理论中的推定影响刑事证明责任分配的依据是什么？笔者在上述研究成果中找不到对这些问题的回答。

第二，英美法系国家采用的是当事人主义诉讼模式，庭审过程由当事人主导，两造对立局面明显，刑事诉讼法对犯罪构成的程序性要求较高，这使得英美法系国家的犯罪构成几乎一开始就是按照其诉讼程序的要求构建的，天然具有分配证明责任的功能。然而大陆法系国家犯罪构成体系是按照对事物（犯罪）的一般认识规律构建的，即由客观到主观、由形式到实质、由一般到特殊的阶层式的犯罪论体系，⑬参见陈兴良：《犯罪论体系：比较阐述与构建》，载周光权、车浩编：《刑法学读本》，上海交通大学出版社2011年版，第166页。其程序性考量相对较弱，那么，从整体机能上看，因何就认为德日等大陆法系国家的犯罪构成同英美法系国家的犯罪构成体系一样，也具有证明分配责任的功能呢？并且，相对于英美法系，大陆法系国家刑事实体法和刑事程序法之间的独立性更强，而证明责任分配是刑事诉讼法的内容，为什么不可以单纯通过完善刑事诉讼法来明确证明责任的分配，却一定要依赖于犯罪构成的推定机能解决证明责任的分配问题呢？对这些问题上述研究成果没有作出说明。

第三，上述绝大多数观点认为，三阶层犯罪论体系的推定机能为证明责任向被告方转移提供了依据，因此被告方应对违法阻却事由（争点形成责任）和责任阻却事由（优势证明责任）承担部分的证明责任。然而，在我国职权主义的刑事诉讼模式下，分配给辩护方部分证明责任，加重了被告方的举证负担，是否能够合理平衡控、辩双方的权利义务，是否会违反无罪推定原则，也是存在疑问的。

笔者认为，上述问题是论证“三阶层犯罪论体系的推定关系具有证明责任分配功能”必须回答的关键问题。这些问题不解决，以此为基础而产生的任何研究成果都难言合理。令人疑惑不解的是，在这一问题未能解决之前，上述绝大多数学者却已接受了“三阶层犯罪论体系中的推定机能具有证明责任分配功能”的观点，并以此为基础产生了很多研究成果。这着实令人担忧。基于此，笔者拟重新考察犯罪构成在证明责任分配中的作用，以期能够得到合理的答案。

二、犯罪论体系中的推定机能是否具有证明责任分配功能的考察

要考察三阶层犯罪论体系关于违法性和有责性的推定是否具有证明责任分配的功能，必须坚持以下两个路径：第一，从三阶层犯罪论体系推定机能产生的脉络上，考察其是否具有证明责任分配的功能；第二，从犯罪论体系的整体机能上，将三阶层犯罪论体系与英美法系国家的犯罪论体系进行对比，考察其是否也可以为控辩双方的证明责任分配提供依据。

（一）从产生脉络上看三阶层犯罪论体系不具有证明责任分配的功能

在已有的相关研究成果中，主要有两种观点意图从产生脉络上阐述推定机能产生证明责任分配功能的原因：一种观点认为，犯罪构成的证明责任分配功能产生于犯罪构成体系的型塑之时，即“它在‘实体形成’的范围内，限定了举证责任的分配与安排”；⑭参见前注②，杜宇文。另一种观点认为，犯罪构成的证明责任分配功能产生于刑事诉讼实践的实际需求，即为了迎合证明责任向被告方转移的实践需要，传统的犯罪构成逐渐产生出了推定机能，从而极大地改变了证明责任分配的传统格局。⑮参见前注②，聂昭伟文。至于犯罪构成在型塑之时如何限定了举证责任的分配与安排，或者犯罪构成如何在司法实践的影响下产生了推定机能，两种观点都未作任何说明。带着这些疑问，笔者重新考察了三阶层犯罪论体系推定机能的发展脉络，但遗憾的是，笔者不但未能找到支撑上述两种观点的合理依据，反而发现“三阶层犯罪论体系的推定机能具有证明责任分配的功能”的观点，很可能曲解了“推定机能”的内涵，不合理地夸大了推定机能的作用。其具体原因如下。

第一，三阶层犯罪论体系推定机能的设立，并不是出于分配证明责任的考虑。

从推定机能产生的脉络上看，推定机能并非产生于三阶层犯罪论体系的设立之初，而是经历了从行为构成要件说不承认推定机能，到违法类型说部分承认推定机能，再到违法有责类型说全部承认推定机能的过程。如所周知，恩斯特·贝林在其著名的论著《构成要件理论》中较为全面的发展了犯罪构成理论，首次将构成要件作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系，基本形成了构成要件符合性、违法性和有责性的三阶层犯罪论体系。⑯参见［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第169页。后来，基于学者们对构成要件符合性、违法性、有责性之间是否具有推定关系的不同理解，又依次产生了行为构成要件说、违法类型说和违法有责类型说。⑰参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社会2002年版，第96页。行为构成要件说不承认构成要件符合性与违法性、有责性之间具有推定关系，即构成要件是记述的、客观的、无价值的，是独立于违法性和有责性这种规范的、价值的犯罪成立要件。⑱参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第120页、第182页。违法类型说仅承认构成要件符合性与违法性之间具有推定关系，不承认与有责性之间的推定关系，即构成要件是违法行为的类型，是违法性存在的前提。换言之，符合构成要件的行为，只要不存在违法阻却事由，就具有违法性，构成要件推定违法性。这一学说从实质上、价值上理解构成要件，认为在构成要件的判断中必须考虑实质的违法性。因此，主观的要素（只限于主观的违法要素，不包括故意和过失）也包含在构成要件之内。⑲参见［日］山火正则：《构成要件的意义与机能》，载［日］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第2卷，法学书院1994年版，第7页。违法有责类型说承认构成要件符合性与违法性、有责性之间具有推定关系。根据违法有责类型说，构成要件是违法并且有道义责任的定型。构成要件与违法阻却事由、责任阻却事由的关系是，前者是肯定违法性及道义责任的法律定型，后两者则是否定违法性及道义责任的法律定型。⑳参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第16页、第25页。当行为符合构成要件时，不仅原则上说明该行为具有违法性，而且原则上说明行为人对该行为具有责任。㉑参见［日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第96页以下。转引自前注⑰，张明楷书，第105页。换句话说，构成要件是违法性和责任的认识根据，构成要件符合性具有推定违法性和责任的机能。㉒

从三阶层犯罪构成体系推定关系产生的脉络可以看出，在三阶层犯罪论体系建立之初，采行为构成要件说，认为构成要件与违法性、有责性之间是相互独立的关系，不具有推定关系。既然三者之间没有推定关系，那么也就不存在根据犯罪论体系中的推定关系而确定证明责任分配的可能。因此，三阶层犯罪论体系在建立之时，该体系的建立者并没有考虑将推定关系作为确定证明责任分配的依据。当然，在犯罪构成体系发展过程中，三阶层之间确实逐渐产生了推定关系。违法类型说从实质上理解构成要件，在构成要件的判断中必须考虑实质的违法性，因此，构成要件是违法性的判断依据，构成要件推定违法性。违法有责类型说不仅从实质上理解构成要件，还认为构成要件在划分犯罪类型时，必须考虑行为人的主观要素，故意、过失等主观要素也属于构成要件的内容，即有责类型的构成要件要素，因此构成要件不仅是违法性的判断依据，也是有责性的判断依据，构成要件符合性推定违法性和有责性。可以看出，三者关系的构建思路，实际上主要是为了实现实体法上的一种合理的定罪思路，即面对可能构成犯罪的行为，结合刑法条文，将其划分为几个部分，明确先判断什么，后判断什么，哪部分是形式判断，哪部分是实质判断，哪部分又是哪部分判断的依据，从而准确认定行为性质。推定关系的设立，正是据此而定，即根据对构成要件的不同理解，以及各阶层在认定犯罪过程中发挥的作用等内容，需要时就设定推定关系（违法有责类型说），不需要时不设定推定关系（行为构成要件说），部分需要时就部分设定推定关系（违法类型说）。可见，犯罪论体系推定关系的设立，更多地是为了解决法律（刑法条文）的适用中的犯罪性质认定问题，而关于犯罪事实的证明和证明责任的分配问题，并不是其考虑的内容。

第二，将推定机能作为举证责任分配的依据，在不同类型的三阶层体系中并不具有普适性。

如前所述，不同的学说对三阶层之间关系的理解是不同的，行为构成要件说不承认三阶层之间的推定关系，违法类型说仅承认对违法性的推定关系，只有违法有责类型说才承认对违法性和有责性的推定关系。这意味着，认为犯罪论体系中的推定机能具有证明责任分配功能的观点，只能在违法有责类型说这一种学说中成立。因为，根据我国多数学者的观点，正是构成要件符合性对违法性和有责性的推定，才使辩护方对违法阻却事由和责任阻却事由承担部分的证明责任。上述三种学说虽然在时间上有先后之分，但最后产生的学说（违法有责类型说）并未完全取代其他学说而处于通说的地位。例如，在德国，起先是行为构成要件说占主导地位，接着是违法类型说占主导地位，后来是违法有责类型说占主导地位；在日本，起先是违法有责类型说占主导地位，后来是违法类型说占主导地位，现在又有人赞成行为构成要件说（目前未占主导地位）。㉓参见张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载前注⑬，周光权、车浩编书，第166页。可见，以犯罪论体系中的推定关系划定证明责任的分配的观点并不具有普适性，并且，颇耐人寻味的是，在违法有责类型说占主导地位的德国，并不主张由辩护方对违法阻却事由和责任阻却事由承担任何证明上的责任，相反，在违法类型说占主导地位的日本，却有少数学者主张应由辩护方对违法阻却事由和责任阻却事由承担部分证明责任。㉔参见李昌盛：《积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清》，《法学研究》2016年第2期。这无疑说明，犯罪论体系中的推定关系与证明责任分配并没有直接联系。

进一步而言，即使假定三种学说都承认犯罪论体系三阶层之间具有推定关系，也存在着难以解决的难题。不同学说对构成要件内容的理解是不同的。行为构成要件说和违法类型说认为构成要件的内容不包括故意、过失等主观要素，故意、过失属于有责性的内容。这意味着，对有责性的推定也包括对故意、过失的推定，那么，在证明责任的分配上，辩护方除了对责任阻却事由承担部分的证明责任之外，还应当对故意、过失承担部分的证明责任。违法有责类型说认为，故意、过失既是构成要件要素，也是违法要素，还是责任要素，㉕参见［日］平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第98页。转引自前注⑰，张明楷书，第106页。但违法性中的主观要素只是“影响违法性有无和程度的核心要素，并不影响违法的客观性”，而作为“责任要素的故意、过失、违法性认识可能性等，仍然是以具体人为基准的‘可能’判断”。㉖陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开II》，中国人民大学出版社2015年版，第46页、第48页。因此，在违法有责类型中，对于故意、过失等主观要素的判断仍然是在有责性中完成的，那么，对于有责性的推定，也就应当包括对故意、过失的推定，按照上面的逻辑进行推论，辩护方也应当对故意、过失等主观要素承担部分的证明责任。这样的结论显然违反了无罪推定原则，无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，都是不具有正当性的。奇怪的是，上述论者均只承认由于存在对有责性的推定，辩护方应对责任阻却事由承担部分的证明责任，却未提及辩护方也应对故意、过失等主观要素承担部分的证明责任。这或许也能从侧面说明，认为三阶层犯罪论体系的推定关系具有证明责任分配功能的观点，考虑得并不周全，在不同类型的犯罪论体系中并不具有普适性。另外，根据部分学者的观点，构成要件符合性对违法性和有责性的推定，显然不是法律推定，如果认为是事实推定，又犯了“具体事实泛化”的错误，因为刑事推定只能运用于个案中，最多不能超越类案。㉗由于已有学者对三阶层之间推定的性质问题进行了非常详细的论述，此处笔者不再作重复阐述。参见刘广三、庄乾龙：《对犯罪构成刑事推定功能的质疑——兼论利用影响力受贿罪之证明责任分配》，《中国刑事法杂志》2011年第7期。如果三阶层之间的推定关系，既不是法律推定，也不是事实推定，当然也就不能产生刑事推定的效果即刑事责任的转移，那么认为三阶层犯罪论体系的推定关系具有证明责任分配的观点也就没有任何依据。

实际上，三阶层犯罪构成体系推定关系的建立，远比人们想象中的复杂，其表面上虽表现为对三阶层之间关系的不同理解，背后还蕴含着关于行为本质、违法性本质甚至是旧派与新派的学说争论，但这都是在以保障罪刑法定原则为目标的前提下，为建立合理的刑罚处罚范围、刑法解释方法和定罪思路而做的努力，找不到任何出于证明责任分配功能考虑的端倪。因此，认为犯罪论体系的证明责任分配功能来源于犯罪论体系推定关系的型塑之时，或者来源于诉讼实践的实际需求的观点，都没有合理依据。

（二）从机能上看三阶层体系不具有证明责任分配的功能

部分学者通过对三阶层犯罪论体系与英美法系国家犯罪论体系的比较研究认为，英美法系国家和大陆法系国家在犯罪构成理论上虽然存在着形式意义上的差别，但实质上却有惊人的相似，都在证明责任上有着相似的分配原则，即构成要件符合性与犯罪本体要件相当，违法性和有责性与责任充足要件（合法辩护事由）相当。㉘参见赖早兴：《证据法视野中的犯罪构成研究》，湘潭大学出版社2010年版，第55页。前注②中杜宇、聂昭伟、罗翔等文持相同观点。然而，经过笔者考察发现，这种观点有以偏概全之嫌，两种犯罪论体系不仅是形式上的不同，在整体机能上也存在着巨大差异，这使得大陆法系国家犯罪论体系不可能像英美法系国家犯罪论体系一样具有证明责任分配的功能。具体来说，主要表现在如下三个方面。

第一，在两大法系中，保障罪刑法定原则实现的不同路径决定了三阶层犯罪论体系没有设立证明责任分配功能的灵活空间。

首先，在英美法系中，罪刑法定原则的实现主要依赖于宪法的规定、当事人主义的刑事诉讼模式以及遵循先例的审判原则，这减轻了犯罪论体系所承载的罪刑法定原则的机能。其一，在美国，罪刑法定原则的基本内容规定于宪法，㉙美国宪法中的罪刑定原则的内容包括：（1）禁止溯及既往的法律；（2）禁止残酷和非常的刑罚；（3）禁止奴隶制和强迫劳役；（4）刑事法律不得含糊其辞；（5）法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。参见［美］约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》（第四版），王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第30-33页。这使得宪法能够有效限制刑事立法和司法活动。例如，在刑法条款的解释上，不论是联邦法院还是各州法院，在对刑事制定法进行解释时，必须遵守宪法。在刑事审判活动中，很多刑事判决也是围绕着是否违宪进行的。如在Lambert.California案中，被告因在洛杉矶居住超过七年没有登记而被控有罪。被告以不知晓这一法规为由上诉到联邦最高法院。联邦最高法院认为，这一判决违反了美国宪法第14修正案的有关内容，即任何人都有权预先知道某一行为是否违法，而被告人并不知晓这一事项，因而推翻了一审和二审的有罪判决。㉚其二，罪刑法定原则的基本机能之一是防止法官的任意裁断，而当事人主义的刑事诉讼模式更有利于这一功能的实现。在美国刑事诉讼中，法官处于中立地位，由控、辩双方推动刑事诉讼活动的进行，法律给予了辩护方强大的辩护权，并且足以影响法官的裁判，陪审团也在事实问题的裁判上发挥着实质作用，这都在一定程度上控制了法官的定罪过程，防止了其任意裁判。正是它们有一套不同于大陆法系的控制法官定罪的办法——对抗式诉讼模式，以此来限制法官的权利，才有效地保证了罪刑法定原则的实现。㉛参见吴纪奎：《犯罪论体系与刑事诉讼模式》，《中国刑事法杂志》2009年第3期。其三，遵循先例的普通法原则要求法官在对案件进行审理时，要以本院之前的类似判决、具有审级隶属关系的高层级法院之前的类似判决作为审判的重要参考依据。它保证了司法作为系统的一致性和法律之内的正义实现的制度可能。㉜参见林喜芬：《美国法院遵循先例的运行机制及启示》，《比较法研究》2015年第2期。这也在一定程度上制约了法官的裁判权力，使其不能任意裁判。总之，英美法系国家为了保障罪刑法定原则的实现，设置了刑法之外的多重保障机制，这使得其在构建其犯罪论体系时，不必过多考虑罪刑法定原则的机能。

其次，相对于英美法系国家，大陆法系国家没有设置罪刑法定原则的多重保障机制，主要依赖于刑法完成。其一，大陆法系国家一般将罪刑法定原则规定于刑法，那么，依据刑法而构建的犯罪论体系，自然要充分考虑罪刑法定原则的内容，以有效限制刑事司法活动。其二，相对于当事人主义的刑事诉讼模式，大陆法系国家一般采用职权主义的刑事诉讼模式，它不利于控制法官的任意裁判。因为在职权主义刑事诉讼模式下，辩护方处于绝对弱势的地位，无力与强大的国家追诉权进行平等对抗，法官也拥有较大的权力，辩护方制约法官裁判的作用并不明显。其三，大陆法系国家一般不采用“遵循先例”的原则，那么，在不受该原则的束缚的情况下，法官任意裁判的可能性进一步加大。可见，大陆法系国家缺乏刑法之外的罪刑法定原则的多重保障机制，这决定了其罪刑法定原则的实现主要依赖于刑法完成，因此，其犯罪论体系的构建也就必然注重罪刑法定原则的内容，甚至将其视为犯罪论体系构建的根本目的，㉝即“层层递进的阶层式的犯罪论体系是控制裁判官的思考过程进而将刑法的适用限定于适当正确的范围之内的最为有效的方法”。㉞西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第45页。正如有学者所言，阶层式犯罪论体系可以在以下三个方面防止法官的任意裁判。一是在出现了严重的危害社会的事件后，舆论就会涌现强烈的处罚情感，为此，尽管刑法没有明文规定处罚此类行为，但存在法官（为满足市民的处罚情感而）通过类推解释加以处罚的危险。判断是否具有构成要件符合性可以防止此类事件的发生。二是在行为性质恶劣、严重违反社会伦理道德的情况下，便存在法官未经充分考虑其行为的法益侵害性大小，而处罚其行为的可能。判断是否具有违法性可以防止此类事件的发生。三是一旦发生损害程度巨大的事件，便存在法官未经充分考虑其行为的可谴责性而予以处罚的危险。判断是否具有有责性可以防止此类事件发生。㉟参见前注㉒，大谷实书，第85页。可见，三阶层犯罪论体系的每个阶层都是出于限制法官的裁判权、保障罪刑法定原则实现的目的而设定的。因此，保障罪刑法定原则的实现可以说是三阶层犯罪论体系的最重要的机能。

综上所述，英美法系国家设置了刑法之外的关于罪刑法定原则的多重保障机制，使罪刑法定原则的实现不再主要依赖于其犯罪论体系，而犯罪论体系承载的功能的减少，从理论上讲也会降低其结构的复杂性，从而具有更大的灵活性，为其在构建犯罪论体系时更多地考虑证明责任分配的功能提供了空间，这也是英美法系国家能够建立控辩平衡式的、明晰双方证明责任的、具有较强诉讼功能的犯罪论体系的重要原因之一。相对而言，在大陆法系国家中，罪刑法定原则主要依赖于刑法来完成，那么，作为其基本理论的犯罪论体系，在其结构和构成要件的设定中首要考虑的自然是罪刑法定主义，因此，犯罪论体系的三个阶层也是出于保障罪刑法定原则的目标而严格设定的，同样，承载功能的增加，也会极大增加其结构的复杂性，从而丧失灵活性，使其很难再兼顾程序法上的证明责任分配功能。

第二，在两大法系中，刑法条文的不同解释方法，决定了三阶层犯罪论体系很难再有设定证明责任分配功能的余地。

在英美法系国家，判例法制度承载了更多的解释刑法条文的功能，不需要犯罪论体系承载过多的刑法条文解释机能。美国是传统的判例法体系的国家，虽然其近些年来发起了法典化运动，绝大多数州制定了刑事法典，但判例法仍是美国的重要法律渊源，即“制定法不过是对判例法经验的总结，因而对于一些普通法上原有的犯罪，制定法往往只规定罪名，这些犯罪的构成要件和具体内容只能由法院根据以往的判例来确定和解释”。㊱同前注㉚，王瑞君文。可见，判例法起着解释刑法条文的重要作用，离开了判例法，刑法条文将无法适用。判例法的刑法解释方式决定了其对刑法条文的适用主要采用类比推理的推理方式，即首先要提炼出个案之间的相似之处，然后总结出先例中蕴含的相关法则，最后再将此相关法则运用于当下的个案之中。㊲参见［美］艾德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。类比推理的特点是灵活性较强，仅关注少数个案与个案之间的联系即可达到解释刑法条文的目的，并且不需要有一个全面、复杂的能够精确概括犯罪成立条件的体系作为其推理的大前提，这就降低了美国犯罪论体系所承载的对刑法条文的解释机能，增加了其承担证明责任分配功能的可能。

与此相对，大陆法系国家刑法条文的解释和适用，则主要依赖其犯罪论体系来完成。大陆法系国家刑法条文的解释和适用，主要依赖立法解释、司法解释和学理解释。这三种解释方法仍然是以较为抽象和概括的语言对表述不清或者存在歧义的条文作的进一步说明和阐述，与普通法的判例制度相比，它具有如下两个特点。其一，没有遵循先例原则的束缚，要保证其对法条的解释没有突破罪刑法定原则的限制，就需要建立一个能够高度概括犯罪成立条件的体系，明确罪与非罪的界限，以保证其解释的基本方向正确。其二，没有先前案例的指导，仅仅面对抽象概括的法律条文，同样需要建立一个高度概括犯罪成立条件的犯罪论体系，并将其作为对法条进行分析的工具，以增强法条解释的说理性、逻辑性和效率。因此，从本质上讲，“犯罪论体系是以刑法法条关于犯罪的规定为对象的解释体系”，同时也是“以刑法规定为基础论证国家发动刑罚权正当理由的论证体系”。㊳王充：《犯罪论体系本质论纲——以大陆法系犯罪论体系为视角》，吉林大学2005年博士学位论文，第84页。这种解释方式决定了大陆法系国家对刑法条文的适用主要采用了演绎推理的推理方式。具体而言，作为大前提的原材料是相关立法，作为小前提的原材料是具体案件事实，而作为结论的是具体案件事实与相关立法之间的关系。㊴参见周赟：《演绎推理与司法结论的不确定性》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期。演绎推理需要一个正确的大前提，如果大前提不正确，结论也必然不正确。这就需要建立一个能够高度概括犯罪成立条件的，精确区分罪与非罪、此罪与彼罪的犯罪论体系，以作为整个演绎推理的大前提，只有这样才能保证法条适用的正确性。这决定了大陆法系国家刑法条文的解释和适用主要依赖于犯罪论体系。

总之，在英美法系国家中，由于主要依靠判例制度来解释和适用刑法条文，而判例制度又主要采用类比推理的方式，这就使其淡化了大前提的作用，因此它们不需要再建立一个全面、复杂的犯罪论体系以解释和适用刑法条文，这必然减轻其结构的复杂性，为其建立偏重程序功能的犯罪论体系留下了广阔的空间。在大陆法系国家中，由于没有判例制度的存在，主要采用演绎推理的方法解释刑法条文，这就需要建立一个能够高度概括犯罪成立条件的犯罪论体系，以作为整个演绎推理的大前提，只有这样才能保证法条适用的正确性。因此，大陆法系国家的犯罪论体系承载了刑法条文解释的重要机能，而承载功能的增加，必然极大地提高其结构的复杂性，从而丧失灵活性，这无疑会进一步压缩三阶层犯罪论体系兼顾程序法上的证明责任分配功能的空间。

第三，在两大法系中，刑法实体法和程序法特点的不同，决定了三阶层犯罪论体系不能兼顾证明责任分配的功能。

首先，美国刑事诉讼模式的特点和刑法典中对证明责任内容的详细规定，决定了其犯罪论体系必然包含证明责任分配功能的相关内容。

美国之所以建立双层控辩平衡式的犯罪构成体系，与该国的刑事实体法和程序法的特点也密切相关。英美法系国家采用的是当事人主义的诉讼模式，其特点是强调法官的中立，重视控辩双方力量的均衡。在刑事诉讼法上，它以正当程序条款严格限制控方的权力，还通过各项措施武装被告的辩护权，以使被告方能有充足的力量来限制国家的追诉权和法官的审判权。作为对程序法的呼应，美国刑法典和刑法理论，也对被告方实体辩护的权利倾注了大量的心血。如《美国模范刑法典》在第1.12条规定了“排除合理怀疑的证明、积极抗辩、犯罪要件以外的事实的证明责任、推定”等有关证明的一般原则后，又专门在第2节“责任的一般原则”、第3节“正当事由的一般原则”、第4节“责任能力”共三小节34个条文中对辩护事由进行了详细的规定。㊵参见王祎、王勇、刘仁文、刘君、李岺岩、高长见译：《美国刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第21-76页。美国的刑法理论对于刑事辩护研究的精致程度绝不亚于大陆法系学者对阶层式犯罪论体系的研究。㊶参见前注㉛，吴纪奎文。甚至可以说，“在英美法系国家，学界一般都是在实体法中讨论证明责任”的。㊷同前注②，罗翔文。美国刑法典和刑法理论之所以重视证明规则和刑事辩护事由，就是为了呼应当事人主义的刑事诉讼模式，因为既然要依靠被告人来限制国家的追诉权和法官的审判权，那么自然要赋予被告人充分的辩护事由，以形成对国家追诉权和法官审判权的制约，从而保证罪刑法定原则的实现。可见，由于美国的实体法本身就规定了刑事证明的相关原则，并以丰富的条文规定了辩护的内容，因此，刑事证明的基本原则和实体辩护的内容也是刑事实体法的重要组成部分。那么，以刑法为基础而构建的犯罪论体系，自然要充分体现证明责任分配和辩护的相关内容，以呼应当事人主义刑事诉讼模式的要求。因此，美国构建双层辩护平衡式的犯罪论体系与其实体法和程序法的特点密切相关。

其次，大陆法系职权主义刑事诉讼模式的特点，以及刑法中没有关于证明责任内容的规定，决定了其犯罪论体系不能包含证明责任分配的功能。

大陆法系国家采用职权主义刑事诉讼模式，其特点是公权力主体在诉讼程序中居于主导地位，而限制犯罪嫌疑人或者被告人行使诉讼权利。㊸参见谭世贵：《论刑事诉讼模式及中国转型》，《法制与社会发展》2016年第3期。在大陆法系国家的刑事诉讼法中，被告方进行辩护和收集证据的权利非常有限，处于绝对弱势的地位，他们没有充分的权利与国家的追诉权和裁判权进行对抗，因此，大陆法系国家并不主要依靠被告方的辩护权来限制国家的追诉权和审判权。那么，作为对程序法的呼应，大陆法系国家的刑法典和刑法理论都未对被告方实体辩护的内容给予太多的关注。从刑事立法上看，大陆法系国家的刑法典一般不规定刑事证明的相关内容，而且，刑法典中的绝大多数条文都是从正面规定犯罪的成立条件，虽有少数条文对正当防卫、紧急避险等内容进行了规定，但这与美国刑法中规定的数量庞大的关于辩护事由的条文相比，仍然是少之又少。从刑法理论上看，基于刑法规定的上述特点，其刑法理论也很少专门针对刑事证明和辩护事由的内容展开研究，但与之相对的是，其关于犯罪论体系的研究却倾注了学者们的大量心血。究其原因就在于，在职权主义的刑事诉讼模式下，被告方限制国家追诉权和法官裁判权的能力非常有限，而构筑一个精致的犯罪论体系，清晰地划定罪与非罪、此罪与彼罪的界限，有利于防止国家的任意追诉和法官的任意裁判，从而保证罪刑法定原则的实现。可见，由于大陆法系国家刑法一般不对刑事证明和合法辩护事由的内容进行规定或规定较少，那么以此为基础而构建的犯罪论体系，自然也就没有必要体现证明责任分配的相关内容，同时，为了呼应职权主义刑事诉讼模式的要求，其构建一个精致、复杂并能高度概括犯罪成立条件的犯罪论体系也就成为必然。

总之，美国之所以构建双层控辩平衡式的犯罪论体系，有其特定的法律传统和背景，即由于其刑法典规定了大量证明责任的相关内容，同时其采用了当事人主义刑事诉讼模式，那么，美国建立偏重于其程序功能的、能够精确划分控辩双方的证明责任的犯罪构成体系也就成为了必然。相对而言，大陆法系国家刑法典基本不对证明责任的相关内容作出规定，同时其采用职权主义刑事诉讼模式，那么，大陆法系国家建立偏重其实体功能的、能够精确概括犯罪的成立条件和规格的犯罪构成体系也就成为了必然。

综上所述，从整体机能上看，英美法系国家的犯罪论体系与大陆法系国家的犯罪论体系存在巨大差异，前者的犯罪论体系主要偏重于从程序上明确控辩双方证明责任，后者的犯罪论体系主要偏重于从实体上精确解析犯罪的成立条件和规格，与之对应的合法辩护事由和违法性、有责性的设定，均服务于各自犯罪论体系的整体功能。因此，不能简单地认为，因为英美法系国家的犯罪论体系存在证明责任的分配功能，而违法性、有责性与合法辩护事由具有一定程度的相似之处，就判定大陆法系国家的犯罪论体系的推定机能也具有证明责任的分配功能。

三、犯罪论体系与证明责任关系的结论性判定

行文至此，笔者基本确定了从推定机能的产生脉络上看，三阶层犯罪论体系推定机能的设定并不是出于证明责任分配功能的考虑；从整体机能上看，三阶层犯罪论体系与英美法系国家的犯罪论体系也存在着巨大的不同，使其很难像英美法系国家的犯罪论体系一样具有证明责任分配的功能。那么，以此为基础，笔者对犯罪论体系与证明责任的关系做出如下结论性判定：依靠犯罪论体系的结构性特点进行证明责任的分配既无必要性也无合理性，但是，犯罪论体系对于证明事实范围的确定具有宏观上的指导作用，同时，不同性质的构成要件会影响证明责任中证明标准的高低，甚至在特殊情况下会影响证明责任的分配。

（一）依据犯罪论体系的推定机能确定证明责任的分配不具有必要性

由于大陆法系国家的刑法典一般不规定证明责任分配的相关内容，其犯罪论体系的构建也一般不会考虑证明责任分配的功能。因此，大陆法系国家的犯罪构成理论主要是作为一种刑法解释理论而存在的，其目的在于在保障罪刑法定主义的前提下，明确犯罪的成立条件和法律后果，同时，关于违法性和有责性的推定也是为服务于这一功能而设定的，并不是出于证明责任分配功能的考虑。那么，在犯罪论体系没有设定证明责任分配功能的情况下，就依靠犯罪论体系来分配证明责任，实在缺乏理论依据。相对而言，证明责任的分配主要体现了诉讼主体之间在案件事实证明上的权利、义务和制约关系，大陆法系国家的刑事诉讼法也主要从程序层面明确各犯罪主体的权利、义务和制约关系，因此，从刑法和刑事诉讼法之间的关系上看，它是一个典型的应由刑事诉讼法予以协调和解决的问题。进一步而言，在大陆法系国家，依靠刑事诉讼法的规定划定证明责任的分配，并不会在理论上产生任何问题。也就是说，可以由刑事诉讼法规定控诉方承担违法阻却事由或责任阻却事由的全部证明责任，被告方不承担证明责任或者承担较少的证明责任，或者作出完全相反的规定，在对其合理性进行判断时，我们可以说它违反了刑事诉讼法中的无罪推定原则，也可以说它破坏了控辩双方之间权利制衡，但我们不能说因为它违反了三阶层犯罪论体系的推定机能而否认其合理性。因为大陆法系国家犯罪论体系与英美法系国家的犯罪论体系存在着巨大的差异，三阶层的犯罪论体系主要是作为一种刑法规范的解释理论而存在的，并没有涉及诉讼主体之间的在待证事实上的权利、义务分配关系。如果在犯罪论体系的推定机能没有设定证明责任分配功能的情况下，强行将其作为证明责任分配的依据，则在徒增其理论复杂性的同时，还可能会干扰刑事诉讼法确立正确的证明责任分配制度。

正因为证明责任的分配从其属性看是一个典型的应由诉讼法予以协调和解决的问题，大陆法系国家基本上都是将其纳入刑事诉讼法的研究范畴，并由刑事诉讼法加以规定。笔者经过考察发现，采用三阶层犯罪论体系的主要国家并没有依靠其犯罪论体系的推定机能来分配证明责任。例如，在日本，小野清一郎最先提出了要依靠犯罪论体系关于违法性和有责性的推定来分配证明责任的观点，即检察官应对构成要件符合性负担证明责任，被告人负担违法阻却事由（争点形成）和责任阻却事由（优势证据）的证明责任。㊹平野龙一博士也对这一观点表示支持。㊺参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第18页。然而，日本通说和审判实践都未采用其观点。日本通说认为，因为违法阻却事由和责任阻却事由的不存在也属于犯罪的成立条件，如果要求被告人一方对此承担证明责任，违反日本宪法第31条的正当程序和“罪疑唯轻”原则。㊻参见孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第120页。日本的判例也未采纳其观点，即包括公诉犯罪事实、关于处罚条件的事实以及不存在排除犯罪性事由，都由检察官承担证明责任。㊼参见［日］阿部纯二编：《学说判例刑事诉讼法》，青林书院新社1981年版，第226页。转引自上注，孙长兴、黄维智、赖早兴书，第118页。在德国，依照“存疑时有利于被告人”原则，被告人在正当防卫等事项上同样享受疑罪从无的待遇。因此，可以较为肯定地得出如下结论：被告人如今在德国并不承担所谓“积极抗辩事由”的说服责任。㊽See Hans-Heinrich Jescheck，Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law，56 Virginia L.Rev.239-253（1970）.

综上所述，证明责任的分配主要体现了控辩双方在案件事实证明上的权利、义务和制约关系，属于刑事诉讼法的内容，应主要依靠刑事诉讼法来划定控辩双方的证明责任范围，因此，没有必要依据犯罪论体系的推定机能来确定证明责任的分配。

（二）依据犯罪论体系的推定机能确定证明责任的分配不具有合理性

依靠三阶层的犯罪论体系的推定机能来确定证明责任分配所得出的基本结论为：减轻控诉方的证明责任，加重被告方的证明责任，即由被告方承担违法阻却事由争点形成的证明责任，以及责任阻却事由的优势证据责任。㊾这些主要观点根据前注②中杜宇、罗翔、聂绍伟、赖早兴、李静、孙远等人的论文总结得出。然而，这样的结论既不符合证明责任分配原则的世界发展趋势，也不符合我国司法实践的实际情况，因此不具有合理性。

首先，无罪推定原则是绝大多数国家刑事诉讼法的一项基本原则。该原则的基本内容可简单概括为“公诉方承担证明责任”“被告人不承担证明责任”和“疑罪从无”三大法则。㊿参见前注①，陈瑞华书，第44页。其实，这三大法则已基本精确划定了控辩双方的证明责任范围。“公诉方承担证明责任”表明，除刑法条文有特殊规定外（如关于刑事推定的特殊规定），表明犯罪成立条件的犯罪构成事实都应由控诉方承担；“被告人不承担证明责任”表明，被告人提出证据证明自己无罪，进行积极抗辩是其权利，而非义务或者责任；“疑罪从无”表明，存疑时利于被告，即当被告人提出的抗辩事由能够形成疑点时，而控方又不能排除合理疑点的情况下应宣告被告人无罪。虽然违法阻却事由和责任阻却事由属于否定犯罪成立条件的事由，但是一旦具有了存在的可能性，就必然会对犯罪是否成立形成疑点，而根据“疑罪从无”原则即可推翻犯罪的成立。因此，大陆法系国家一般将其视为犯罪成立条件的事由加以对待，由控诉方承担证明责任。例如，在德国，被告人提出诸如正当防卫等辩护事由，并不被视为一种积极的主张，而是对控方所指控犯罪事实的否定，包括违法性、有责性在内的所有犯罪构成要件事实均应由国家予以证明。See George.P.Fletcher，Two kinds of legal Rules:A Comparative study of Burden-of-Persuasion Practices in Criminal case，77 Yale Law Journal880（1968）.日本通说也认为，检察官对不存在违法阻却事由与责任阻却事由也应承担客观证明责任。参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，法律出版社2000年版，第227页。甚至在美国，要求被告方承担积极抗辩事由证明责任的观点，因违反了无罪推定原则而呈一种衰败之势，关于美国要求被告方承担积极抗辩事由证明责任呈一种衰败之势的观点，参见前注㉓，李昌盛文。即“除俄亥俄州和南卡罗来纳州这两个州以外，其他各州都已经废除了普通法的规则，并要求控方证明被告人适当提出的正当防卫的不存在”。Martin v.Ohio，480 U.S.228，236（1987）.可见，根据三阶层的犯罪论体系的推定机能确定的证明责任分配原则，并不符合当前世界的发展趋势。

其次，我国采用职权主义的刑事诉讼模式，虽然2012年修改的我国《刑事诉讼法》加强了被告方的辩护权，确立了以审判为中心的诉讼制度，但是并未从根本上改变我国辩护方处于绝对弱势地位的现实状况，其调查取证和收集证据的能力仍十分有限。在这种情况下，仍然将违法阻却事由或者责任阻却事由的证明责任采用交由被告方承担，无疑会进一步削弱被告方的辩护能力，加重控辩双方平等对抗的失衡。如在于欢案中，一审法院之所以没有认定于欢的行为构成正当防卫，除了法院对该案中正当防卫的事实重视不够外，其中一个重要原因就在于我国立法和司法均未明确正当防卫的证明责任由谁来承担，这导致“检方在指控中未予指明，聊城中院的法官仅用寥寥数语就于欢的辩护律师所提出的‘正当防卫’作出回应”。于是，正当防卫事由的证明责任完全依靠辩护方承担，而辩护方在刑事案件中调查取证和收集证据的能力又十分有限，最终导致这一辩护事由没有被法院重视。实际上，于欢案所反映出来的不仅是个案的情况，以“正当事由”进行辩护难以成功在我国是一个颇为普遍的现象。对此，笔者虽然没作过统计分析，但在调研中询问过许多律师和法官，他们均表示除了极少数案件外，在大部分案件中认定行为人构成正当防卫是非常困难的。在这种情况下，仍然将违法阻却事由和责任阻却事由的证明责任交由被告方承担，显然不合时宜，并且，要求被告方承担关于精神病、未成年等责任阻却事由的证明责任，也不符合我国司法实践的实际情况，因为关于精神病、刑事责任年龄的鉴定都是由司法机关委托专门的鉴定机构进行的，根本就不允许被告方自行委托鉴定机构进行鉴定，也不承认其得出的鉴定结论。综上可见，根据三阶层的犯罪论体系的推定机能确定的证明责任分配原则，也不符合我国司法实践的实际情况。

（三）对犯罪论体系与证明责任关系的初步界定

以前文的分析为基础，笔者认为，在界定犯罪论体系与证明责任关系时，先要明确的一个前提是，证明责任分配问题从根本上讲是一个刑事诉讼法的问题，其首要的划分依据应当是刑事诉讼法的相关内容，如刑事诉讼法中的无罪推定原则、控辩双方的力量平衡等都是证明责任分配的最主要也是最重要的依据。在此基础上，笔者对犯罪论体系与证明责任之间的关系试作如下界定。

首先，在宏观上，犯罪论体系及其构成要件划定证明责任所指向的实体法事实范围。刑事诉讼活动一开始就是以构成要件为指导形象展开的。具体到刑事证明活动，它是以查明案件事实为中心展开的，为了避免陷入漫无边际的调查中而造成诉讼资源的浪费，刑事证明活动必须始终围绕着具有法律意义的案件事实展开。要确定具有法律意义的案件事实范围，就必须依靠犯罪论体系及其构成要件。具体而言，刑法条文是对现实中具体犯罪的高度概括和总结，因此，每一个刑法条文都不是凭空建立的，都与现实中的某一犯罪类型及其指向的事实相对应，以刑法条文为基础建立的犯罪论体系同样如此。因此，犯罪论体系及其每一个构成要件都是与现实中的某一犯罪类型及这一犯罪类型下的具体事实相对应的，正是依靠这一对应关系，犯罪论体系及其构成要件划定了证明责任所指向的实体法事实范围。以“盗窃罪”为例，我们只需要对盗窃罪所保护的法益、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面所分别对应的事实进行证明即可，即盗窃罪保护法益划定的事实范围为财产所有权关系，犯罪客观方面划定的事实范围为秘密窃取他人财物的行为，犯罪主体划定的事实范围是具备刑事责任能力的自然人，犯罪主观方面划定的事实范围为行为人以非法占有财物为目的的故意。其他事实虽与案件事实有关，但如果不具有法律上的意义，如被害人被盗后的心理活动，由于与定罪量刑没有什么关系，则无需证明。可见，犯罪论体系及其构成要件具有划定证明责任所指向的实体法事实范围的功能。

其次，在微观上，不同性质的构成要件会影响证明责任中证明标准的高低，甚至在特殊情况下会影响证明责任的分配。例如，客观的构成要件事实存在于外部世界，事件的发生过程会引起外部世界的变化，留下多种痕迹，从而被物证、书证、证人证言、勘验检查、侦查实验等多种方法予以直接证明，因此应采用较高的证明标准。主观的构成要件事实却只存在于人的内心世界，如果没有犯罪嫌疑人的供述和辩解，是无法通过直接证据证明犯罪嫌疑人的主观故意的，因此，主观要件的证明只能通过一些客观事实进行推知，其证明方法和证明难度显然与客观构成要件有所不同，其证明标准也应有所降低。又如，部分犯罪构成要件所指向的实体法事实，由于由公诉方进行证明存在极大难度，于是刑法条文便作出特殊规定，即在公诉方承担了构成要件事实的证明责任后，可推定另一构成要件事实的存在，被告方如果进行抗辩，就必须承担证明另一构成要件事实不存在的责任，刑法条文中关于“刑事推定”的特殊条款就是如此。例如，根据刑法关于“巨额财产来源不明罪”的规定，控方只需证明行为人是具有刑事责任能力的国家工作人员，并且其财产、支出明显超出合法收入，差额巨大，即可推定其财产来源于非法，从而追究其刑事责任。在这种情况下，即使“财产来源于非法”属于表明犯罪成立条件的构成要件事实，也只有在被告人证实了其巨额财产来源于合法时，才否定该罪的成立。因此，在特殊情况下，属于表明犯罪成立条件的事实，如果证明难度极高，也可能将该事实的部分证明责任分配给被告方，但这只能限于在刑法条文做出特殊规定的情况下，与三阶层犯罪论体系的推定机能没有关系。