国际条约中提供权的发展及其在著作权法中的实践

相 靖

内容提要：本文系统梳理了提供权的传统国际法背景，现行条约规定，以及在美国、欧盟和中国等国家和地区的具体实施情况，分析了国际、国内理论和实务界对提供权的认识、存在的问题和尚未解决的矛盾，为我国著作权法修订中落实提供权国际法义务，促进网络传播事业的发展提供一个国际视野和有益的借鉴。

提供权（Making Available Right）是世界知识产权组织（WIPO）制定的1996年因特网条约中规定的一项权利，该权利针对数字技术和互联网环境下作品的传输与使用提供了更加周全的保护。提供权在条约中用语十分笼统，需要各缔约国在本国或本地区的相关法律规定中加以细化以便于执行。因特网条约已经通过二十余年，近些年在实践中涌现出众多互联网传播和使用作品的商业模式。这些作品传播和使用的方式多涉及提供权，那么各国家和地区对提供权的适用情况如何？存在哪些问题？如何调整与完善，以更好地平衡作品权利人、提供者、使用者和社会公共利益之间的平衡？现在是时候进行一个阶段性的分析与总结了。

本文追根溯源，分析提供权的创设背景，以及美国、欧盟和中国对因特网条约中提供权义务及其在本国和本地区执行的思路和方法，总结欧美提供权在立法和司法中的经验及问题。据此，对我国著作权法第三次修改中与提供权有关的问题提出一些建议。

一、国际法中的提供权

提供权并非一个无中生有的新权利，它与若干著作权相关的国际法有着千丝万缕的联系。

（一）《伯尔尼公约》《罗马公约》和《TRIPS协议》

1. 《伯尔尼公约》

1886年通过的《伯尔尼公约》是最古老、最重要的国际版权条约，其后的很多国际版权条约和国内版权法都体现了《伯尔尼公约》的规定。由于版权本身即是随着印刷与传播技术的出现而出现，《伯尔尼公约》也随着新技术的发展而不断更新。数字技术和互联网技术的发展，使作品的传播成为版权人实现经济利益最为重要的因素之一，因此对版权人来说，控制作品各种方式的传播非常重要。《伯尔尼公约》从1925年起就有关于传播权的规定，但只是针对特定主体和特定传播技术，为著作权人规定了与传播相关的权利。①例如，《伯尔尼公约》第11条规定传播权的主体是戏剧作品、音乐戏剧作品或音乐作品的作者；第11条之三规定文学作品作者的传播权；第14条规定电影作品作者的传播权等。《伯尔尼公约》对传播权的规定虽然使用了“以各种手段进行的传播”这种表述，但是截至公约最后一次修改时，所使用的传播技术主要包括广播、有线传播和转播，以及通过扩音器的传播等；这种技术上的区分体现在公约的约文之中。这种碎片化的规定，无法全面覆盖著作权人对作品传播的权利，特别是在今天，数字技术和互联网技术成为作品的主要传播技术方式后，《伯尔尼公约》显然缺乏关于作者是否有权控制其作品在互联网上传播的规定。此外，《伯尔尼公约》对当今普遍流行的按需传播也没有明确规定。

2. 《罗马公约》

《罗马公约》是保护邻接权人（表演者、录音制品制作者和广播组织）的国际法；该公约第7条（表演者）、第12条（表演者、录音制品制作者）和第13条（广播组织）分别规定了受保护主体的向公众传播权。虽然《罗马公约》使用了“向公众传播权”这个概念，但是并未给出确切的定义，很难从公约现行约文中确定邻接权人是否有权控制对其表演、录音制品或广播节目的数字传输和按需传输。

3. 《TRIPS协议》

1994年签订的《TRIPS协议》第14条第1款规定，表演者可以阻止他人以无线方式广播以及向公众传播其现场表演；第3款规定广播组织有权禁止未经其授权以无线广播方式转播以及将其电视节目向公众传播的行为。《TRIPS协议》没有涉及作者和录音制品制作者的向公众传播权，也没有对“向公众传播权”这个概念作出界定。

其实，《TRIPS协议》签订之际，按需传输和交互式传输方式已经出现，各类作品以众多新颖的方式在互联网上大量传播，许多传播行为涉嫌侵权，却没有统一的法律明确加以规制。因此，无论是国际法还是国内法，都应该对版权产业出现的新情况作出回应。然而截至到《TRIPS协议》，国际版权（邻接权）法对作品传播权的规定依旧落后于实际，缺少对基础概念的界定，对传播权的相关规定也是支离破碎；国内法对该问题更是各行其是。

（二）因特网条约

在信息社会，控制作品向公众传播的权利，对版权所有人至关重要，因此，首先需要在国际层面上制定一部具有前瞻性的法律，来指导并统一各国内法对作品在互联网上进行传播的规定。就向公众传播权而言，该国际法应明确涵盖按需传输、交互式传输以及未来其他潜在的新传输方式。1996年WIPO组织各缔约国制定《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT）就是为了解决上述问题，二者通常被合称为因特网条约。

1.指导性发展阶段及伞形解决方案

（1）指导性发展阶段

从1971年到1991年，WIPO与联合国教育、科学及文化组织（UNESCO）合作实施一项“指导性发展”战略。在此期间，WIPO并不寻求创设新的国际版权法规范，而是积极提供一些建议、指导性原则和示范条例，借以指导各国政府应对新技术带来的挑战。尽管这些指导性措施对国际、国内版权法的发展作出很大的贡献，却不足以协调各国对新挑战的回应。通过指导性发展阶段的实践，WIPO认识到需要制定一些新的、具有约束力的国际规范。

（2）伞形解决方案

从1991年起，WIPO开始召集专家研究数字网络环境中的版权和邻接权法律问题。鉴于传播对版权人的重要性，传播权，特别是在互联网上传播所涉及的权利，成为一项重要的研究议题。WIPO的版权及相关权常设委员会达成一个共识，即应该给“在交互式电子网络上向公众提供作品和邻接权客体”的行为规定一项专有权。②Mihaly Ficsor, The Law of Copyright and the Internet: The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation, p. 202, Oxford University Press, 2002.委员会指出，在对该提供行为规定专有权时，需要考虑以下两个因素。首先，在传统国际国内著作权法框架下，提供作品或邻接权客体的权利通常分为两大类——与复制有关的权利③例如发行权、出租权和公共借阅权，此类权利以权利人向公众提供复制品使其延后使用和实际使用为特点。和与复制无关的权利④例如公开表演权、广播权和以有线方式向公众传播权，此类权利以公众成员对所提供复制品的直接使用为特点。，这两类权利各有特点。但是交互式数字传输方式，打破了这两类权利之间的界限，因为该种传输技术使得公众成员对于何时、何地使用权利人提供的作品和邻接权客体具有更大的决定权。例如，对于权利人上传到互联网上的作品，公众成员可以自行决定是保存下来以后使用，还是在线直接使用。这样的话，一个包括上传和下载的互联网传播行为，就同时涉及几种与提供有关的权利，例如发行权、表演权和广播权等。其次，在线数字传输不可避免地会产生临时复制件，而不同的国家在各自现行版权法框架内，对该问题有不同的法律规定。为了使新制定的条约与既有的国际版权条约，特别是《伯尔尼公约》和《罗马公约》保持一致，同时充分尊重不同国家现行有效的版权法律与实践，WIPO决定采取一种折衷的解决方法，即伞形解决方案。伞形解决方案的贡献在于，以技术中立而非技术特定的方式，来描述数字传输的过程，不提及其法律特征，而是着重反映数字传输的交互式特点；这样公众成员从不同时间和地点获得的作品，也可以被视为“向公众”提供。伞形解决方案可以使新条约关于提供权的规定，广泛地与各国内版权制度对接。WCT和WPPT对提供权的规定充分体现了伞形解决方案的适用。

2.WCT和WPPT中的提供权

（1）WCT

WCT第8条为作者规定了提供权，但是没有直接使用“提供权”这几个字，而是使用了“向公众传播权”这种表述，同时将提供作品的行为纳入该权利：“在不损害《伯尔尼公约》……规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。⑤[匈] 米哈伊●菲彻尔著：《版权法与因特网》，郭寿康、万勇、相靖译，中国大百科全书出版社2009年版，第720页。尽管WCT依照多数缔约国的意愿，在条约约文中使用“向公众传播权”的表述，但是缔约国之间也约定各国可以自行决定在本国法律中规定“向公众提供作品”专有权的方式。例如，使用一种与“向公众传播权”不同表述的权利名称，或者通过综合使用若干不同的既有权利来执行提供权义务。总之，只要新的专有权能够充分涵盖“提供”行为，就符合WCT关于提供权的规定。

通过适用伞形解决方案，WCT第8条，一方面创设了一个新的专有权——“向公众传播权”（包括提供权），以涵盖在互联网上提供作品供公众成员在其个人选定的地点和时间，获得这些作品的交互式传播行为；另一方面该新创设的权利与《伯尔尼公约》和具有不同立法背景国家的国内版权制度都可以兼容。

（2）WPPT

WPPT也适用伞形解决方案，在第10条和第14条分别为表演者和录音制品制作者规定了“向公众提供权”，即“表演者/录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其固定在录音制品中的表演/录音制品，使该表演/录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得”。⑥参见WCT第10条和WPPT第14条。与WCT不同，WPPT直接使用了“提供权”这种表述。

3.若干与提供权有关的基本问题

虽然WCT通过“向公众传播权”，WPPT通过“提供权”都对提供权进行了定义，但是根据伞形解决方案作出的定义十分宽泛，其中一些重要的用语可以作出多种解释。这固然是为了使定义更有弹性，有助于缔约国根据各自国内法律实践的具体情况，执行提供权的国际法义务，然而国际社会仍然有必要对条约提供权定义的关键要素作出必要的澄清，为各国内法与条约的协调和衔接建立基本共识。

（1）提供行为的构成要素

一般认为，根据WCT第8条和WPPT第10条和第14条对提供权的定义，提供行为包括：1.把相关信号发送至服务器站点，或提供此类信号供服务器将其传输至访问器；2. 把这些信号保留在服务器站点；3. 维持可以用来访问服务器站点上保留信号的设施；4. 促成信号从服务器向访问器的传输。⑦J.A.L. Sterling LL.B, World Copyright Law, 4the ed. 9.76, Sweet & Maxell Ltd., Dec. 2015.

（2）提供行为的主体

提供权中实施提供行为的主体包括：内容提供商、站点运营商、服务提供商、接入提供商、主机服务商和通信服务提供商等。有人认为，定位工具服务商通过提供链接或其他设施而帮助他人实施前述行为的，也应该被视为提供行为的主体。⑧同注释⑦。甚至还有人认为，内联网上的有些站点，例如大学或图书馆的网站，虽然只能被公众中的部分成员所访问，也有可能构成提供行为的主体。⑨J. Reinbothe and S. von Lewinski, The WIPO Treaties 1996 (London: Butterworths, 2002), p. 111.

（3）提供行为发生地

迄今为止，除了卫星广播之外⑩指《关于播送由人造卫星传播载有节目信号的公约》，又称《卫星公约》，1974年5月在布鲁塞尔签订，1979年11月生效，公约要求其成员国采取适当措施，制止本国的广播组织向本国或外国转播其他广播组织通过卫星播送的节目。，包括提供在内的向公众传播行为，没有现行有效的法律就有关问题作出细致的规定，比如如何确定提供行为发生地，从而确定可以适用的准据法。学界关于提供行为发生地有两种理论：一是发射理论（Emission Theory）；二是通信理论（Communication Theory）。根据发射理论，提供权适用的准据法应该是交互式传播信号的来源国。根据通信理论，提供权的准据法，既可能是作品被访问或有可能被访问国家的法律，也可能是载有作品的信号发射国家的法律，还可能是信号接收国家的法律。就互联网传输而言，Sterling教授更倾向于通信理论，因为不像卫星广播，可以很容易地确定信号发射国，互联网传输涉及多个传输点，并且难以确定信号最初发射的地点。互联网上提供的内容，有可能储存在一个站点上，也有可能同时储存在几个互相连接的站点上，而这些站点可能不会都在提供内容订购的服务商所在之地，因此，很难确定信号最先由哪个站点发出。Mihaly Ficsor博士也认可交互式传输应适用通信理论。同样，Reinbothe和Lewinski认为提供行为包括将内容传输给用户的整个过程。

（4）提供权的范围

明确提供权的范围是为了把它与向公众传播进行区分。提供权更强调按需传播的特性，即公众可以在其个人选定的地点和时间获取所提供的作品。一般而言，不具备“按需”性质的传输，都应该归入“向公众传播”的范畴。⑪J.A.L. Sterling LL.B, World Copyright Law, 3rd ed., 9.35, Sweet & Maxwell Ltd., 2008.作出这种区分是非常必要的，因为不同的权利性质导致不同的法律后果。例如，就表演者和录音制品制作者而言，提供权是专有权，提供权之外的其他向公众传播行为仅享有合理报酬权。⑫参见《罗马公约》第12条和WPPT第15条关于获得报酬权的规定。

二、国内法对提供权的适用：以美国、欧盟和中国为例

提供权系由国际法规定，并且适用伞形解决方案，因此，给了各缔约国实施提供权的方式以极大的自由。美国对现行著作权法的有关规定进行解释，通过综合运用若干种传统的著作专有权来执行提供权的义务。欧盟在其版权指令中明确规定了向公众传播权，把提供权纳入其中，由各成员国自行决定实施提供权的方式。中国则是通过规定一项新的“信息网络传播权”，来执行关于提供权的条约义务。除立法之外，各国也在司法实践中，逐渐澄清与提供权有关的一些具体法律问题，同时也涌现出一些矛盾。

（一）美国

美国是因特网条约的积极参与者。因特网条约通过以后，美国为了将条约义务纳入美国版权法，于1998年通过了《美国数字千禧年版权法》（以下简称DMCA）。此外，美国还通过与其他国家签订的双边与多边自由贸易协定，明确认可对提供权的保护。

就提供权而言，为执行条约义务而通过并生效的DMCA，并没有对《美国法典》第17编第106条的规定作出任何修改，而是通过对第106条规定的专有权作出解释的方式，使该条规定可以涵盖提供权的行使。

第106条规定了著作权人6项最基本的专有权，包括复制权、演绎权、发行权、表演权、展览权，以及音乐作品数字公开表演权。⑬17 U.S. Code§106.美国国会和版权局认为可以通过对其中4项权利，即发行权、表演权、展览权，以及复制权的解释，来实施条约规定的提供权。⑭The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, p.20, Feb. 2016 ，最后访问日期：2018年7月31日。

1.发行权

因特网条约在不损害《伯尔尼公约》和《罗马公约》义务的前提下⑮WCT第1条第2款和WPPT第1条第1款，参见［德］约格●莱茵伯特、西尔克●冯●莱文斯基著：《WIPO因特网条约评注 》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第36页、第302页。，对发行权和提供权分别作出规定。⑯发行权指文学和艺术作品的作者、表演者、录音制品制作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制品、其以录音制品录制的表演的原件或复制品、其录音制品的原件或复制品的专有权。参见WCT第6条第1款，WPPT第8条第1款和第12条第1款，载http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/480.html ，最后访问日期：2018年7月31日。向公众传播权（提供权）指在不损害《伯尔尼公约》……规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品；以及表演者、录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演、录音制品，使该表演、录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。参见WCT第8条，WPPT第10条和14条，载http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/480.html，最后访问日期：2018年7月31日。因特网条约对发行权和提供权的定义中都有“向公众提供”的文字表述，但是发行权要求所有权转让，而提供权仅要求可在线获得，这构成二者的主要区别。

美国版权法对发行权的规定是，以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品。⑰US Code Title 17 Section 106 (3), 载https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/106，最后访问日期：2018年7月31日。从该定义对所有权转让的要求看，其依然是传统的发行权，若要这个定义同时也涵盖提供权，需要澄清两个问题：一是定义中的“复制品”或“录音制品”是否包括数字文件？二是该定义是否包括“提供下载”行为，以及在确认侵权时，原告是否需要提供证据证明实际上发生了下载行为？

之所以需要回答第一个问题，是因为根据美国版权法，复制品和录音制品都是指实物。⑱US Code Title 17 Section 101, 载https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/101，最后访问日期：2018年7月31日。另外，传统发行权要求实物的所有权转让，这对于数字传输来说无法实现，因为数字传输只是在接受方的设备上产生数字文件复制品，而无法剥夺发送方对数字文件的占有。

之所以提出第二的问题，是因为传统发行权通常包括两个行为：“向公众发行（提供）……” 和“转让所有权（易手）”。⑲Thomas, 579 F. Supp. 2d at 1217.那么，当一个人上传一份版权作品到文件分享系统供他人下载时，是否侵犯版权人的发行权？版权人是否需要证明确实发生下载行为（易手）才能判定侵权？对这个问题的回答决定着美国版权法上发行权的范围，以及该发行权是否包括了提供权。

为了解决第一个问题，即第106条之（3）中的复制品或录音制品是否包括数字文件⑳有人认为因特网条约中的提供权是一个技术中立的术语，自然应该包括数字文件，但是由于《美国版权法》第101条明确规定复制品和录音制品是“实物”，因此仍需作出合理的解释。，美国版权局采用语境解释方法，援引《美国法典》第506条之（a）（1）（c）㉑该条规定，任何人知道或应该知道某个作品是为商业流通而准备，但是仍故意将其发行，或故意将其在公众成员可获取的计算机网络上提供，构成对版权的侵犯，受刑事处罚。的规定，想要证明发行权涵盖故意在计算机网络上提供作品供公众获取的行为。但是有异议指出，该条规定不是对第106条之（3）的修正，不能用来界定发行权的民事责任。㉒377 F. Supp. 2d 796，804-05 (N.D. Cal. 2005).美国版权局不接受这种意见，认为应该把第506条之（a）（1）（c）解释为“将刑事制裁延伸至提供行为的一个特定的子行为，这些提供行为都涵盖在第106条之（3）的规定中”。㉓The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, p. 27, Feb. 2016. 载https://www.copyright.gov/docs/making_available/making-available-right.pdf ，最后访问日期：2018年7月31日。

为了解决第二个问题，美国版权局援引《美国法典》第602条之（a）（1）㉔该条规定，未经作者授权，向美国进口在美国境外获得的作品的复制品或录音制品侵犯了第106条规定的复制品或录音制品专有发行权，可依据第501条的规定提起诉讼。的规定，希望论证侵犯发行权不需要提供实际传播复制品的证据。为此，美国版权局建议对第602条之（a）（1）和第106条之（3）条作出连贯、一致的解读，对第602条之（a）（1）条关于在计算机网络上提供复制品即构成侵权的规定作出扩张解释，使其符合人们对第106条之（3）理解的范围，让后者关于转让所有权的要求不成为执行条约提供权义务的障碍。

此外，美国版权局还从立法史的角度对第106条之（3）作出解释。1909年美国版权法没有规定发行权，而是规定了出版和销售权，1962年修订版权法时，出版权改为发行权。㉕即发行复制品和录音制品的专有权，参见Staff of H. Comm. On the Judiciary, 88th Cong., Copyright Law Revision Part3: Preliminary Draft for Revised US Copyright Law and Discussions and Comments on the Draft 4.当时的美国版权局认为该发行权同时包括出版和出售行为，同时期的案例法也作出类似的解读。㉖The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, notes 142 and 143, p. 28, Feb. 2016. 载https://www.copyright.gov/docs/making_available/making-available-right.pdf，最后访问日期：2018年7月31日。1976年版权法继承了1962年版权法对发行权的规定。因此，美国版权局认为，有理由相信国会其实有意让“发行”涵盖“出版”，意即为了出版而提供销售的行为本身即构成发行，不需要所有权的实际转让。㉗1976年《美国版权法》第101条关于出版的定义：“…… The offering to distribute copies or phonorecords to a group of persons for purposes of future distribution, public performance, or public display, constitutes publication （为进一步发行、公开表演或公开展览的目的而向一部分人提供复制品或录音制品以供发行，构成出版）……”。

尽管司法实务界对于发行权是否包括提供权有很多不同的声音，但是美国版权局力排众议，坚持认为发行权可以解释为包括提供权。

2.公开表演权

从WCT的有关规定看，提供权主要强调的是“以有线或无线方式向公众提供作品/表演/录音制品，使其可以在自己选定的地点和时间获得以上内容”。与传统著作专有权相比，提供权旨在为互联网上发生的按需、交互式传播，尤其是串流（Streaming）或下载所涉及的作品或邻接权客体提供权利保护。

第106条之（4）和第106条之（6）分别给作品和录音制品规定了公开表演权。㉘作品公开表演权的表述是“公开表演……”；录音制品公开表演权的表述是“以数字有声传输的方式公开表演……”。美国版权局需要论证该公开表演权，是否涵盖在互联网上发生的按需和交互式传输行为。《美国版权法》第101条定对公开表演的定义包括两个条款：第一款主要涉及传统的现场表演㉙即在向公众开放的场所，或者在通常意义上的家庭或社交圈以外的场所公开表演。；第二款就是著名的传输条款（Transmit Clause）㉚即通过任何装置或过程向公众传输或传播表演……无论能够接收到该表演的公众在同一地点或不同地点，以及在同一时间或不同时间接收到该作品。。传输条款旨在解决当时技术条件下，广播或有线广播传输节目的保护问题，赋予表演和唱片的版权人专有权，以控制节目发射地以外对表演的传输。很显然，国会在通过传输条款时，意在加强对表演可获得性的保护，而非公众对节目的实际接收。因此，美国版权局认为国会刻意赋予传输条款足够的灵活性以便容纳未来传播技术的改变，包括除广播电视外所有能想到的有线和无线传播媒介。就当前的问题而言，美国版权局需要论证的是传输条款也包括流媒体点播（On-demand Streaming）。一般认为，传统广播过程中，受众是被动接受传送给他的信号，而流媒体点播则是由受众主动触发节目传输的过程，即流媒体点播的本质特征是可获得性。美国版权局认为传输条款恰恰反映了国会对表演可获得性而非实际接收的重视，这与提供权强调“作品的可获得性”是一致的。㉛“提供权……不仅指作品向公众的实际传输，尤其指向公众提供使其可以按需访问”，Jane C. Ginsburg, Comments Submitted in Response to U.S. Copyright Of fi ce s Feb. 25, 2014 Notice of Inquiry, at 2 (Apr. 7, 2014); “用户不需要实际访问作品以触发提供权，他只要有访问所提供作品的机会足以”，Jorg Reinbothe & Silk Von Lewinski, The WIPO Treaties on Copyright: A Commentary on the WCT, WPPT and the BTAP, para. 7.8.26, at 137 (2015); “提供权主要包括两个互相关联的行为：提供作品使公众成员可以个别访问以及公众成员后续所要求的传输，但是也可以不发生传输行为，对内容的提供已经足以构成提供权”，Copyright in the Information Society: A Guide to National Implementation of the European Directive, edited by Brigitte Lindner & Ted Shapiro, 2011, p. 18-19.

3.公开展览权

《美国版权法》第106条之（5）规定了公开展览权，即“就文学、戏剧、音乐和舞蹈作品，哑剧、图片、表格或建筑作品，包括电影或其他视听作品的单独影像而言，公开展览受版权保护的作品”。㉜参见《美国版权法》第106（5）条和第101条关于展览（To Display）的定义。根据该定义，公开展览权禁止未经授权在线上传（Upload）版权图像以便向公众展览的行为。另外，传输条款除了适用于公开表演权以外，也适用于公开展览权，再加上有关案例㉝参见 Am. Broad. Cos. V. Aereo, Inc., 874 F. Supp. 2d (S.D.N.Y. 2012).对传输条款的解释，使得公开展览权也覆盖以个别传播（Individual Communication）的方式向公众传输版权图像，即在线上传行为。美国版权局据此认为公开展览权包括提供传输（Offer to Transmit）版权图像的行为。㉞The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyright, p. 48, Feb. 2016. 载 https://www.copyright.gov/docs/making_available/making-available-right.pdf，最后访问日期：2018年7月31日。

公开展览权和提供权之间的争议主要存在于案例法中。有些法院确立了一种所谓的“服务器检验法”，即被告网站上可见的作品，如果该作品的实际复制品存在于第三方服务器，则被告不侵权，因为没有可供展览的实际作品。然而这个“服务器检验法”很快就受到“框架技术”（Framing）和内嵌链接技术（Inline Linking）的挑战。在Perfect 10 v.Amazon案中，在回答谷歌以框架技术和内嵌连接的方式使用原告Perfect 10版权图片的行为是否侵犯原告的公开展览权这个问题时，美国联邦第九巡回上诉法院认为谷歌不侵权，因为公开展览权要求展示作品的复制品，而谷歌的服务器上没有全尺寸图像；此外谷歌引导用户的浏览器访问其他网站也不同于展示作品。㉟Perfect 10, inc. v. Amazon.com, inc. 508 F.3d, at 1161 (9th Cir. 2007).后来在Getty Images案中，㊱Getty Images (US), Inc. v. Microsoft Corp., No. 1:14-CV-07114-DLC (S.D.N.Y. Sept. 24, 2014).原告试图推翻“服务器检验法”，认为其不符合提供权保护的国际法义务。微软援引Perfect 10案，声称自己只是提供了图像的地址而非其复制品。后来双方和解，法院没有就“服务器检验法”和提供权的关系问题作出最后的裁判。

4.复制权

在线环境下，上传、下载和串流（Streaming）都会涉及复制行为。就提供权而言，如果一方通过在线上传的方式，向公众提供了一个未经授权的作品到文件分享系统上，就有可能侵犯版权人的发行权、表演权或展览权；由于其在上传作品的过程中，会创制一份侵权复制品，还会侵犯版权人的复制权。如果另一方下载该未经授权的作品，则会直接侵犯版权人的复制权。因此，提供权的行使离不开复制权。

这样，美国在不对现行版权法作出修改的情况下，通过对上述四项专有权的解释，使其涵盖因特网条约规定的提供权义务。

（二）欧盟

欧盟有28个国家，每个国家都有自己的版权法，因此，成员国间的版权法协调对欧盟很重要。就提供权而言，欧盟主要通过《欧盟版权指令》㊲Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society. 这个指令也被称为信息社会指令（InfoSoc Directive）.第3条㊳《欧盟版权指令》第3条的标题是“向公众传播作品和向公众提供其他受保护客体权”。第1款要求成员国“向作者提供专有权利，使他们可以授权或禁止他人以无线或有线的方式向公众传播其作品，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品”；第2款要求成员国“向表演者、录音制品制作者、电影制片人和广播组织提供专有权利，使他们可以授权或禁止他人以有线或无线的方式向公众提供其已经固定的表演、录音制品、电影的原件和复制件以及已经固定的广播节目，包括将上述受保护客体向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些受保护客体”。的规定来执行该项国际法义务。

《欧盟版权指令》基本上照搬两个因特网条约关于提供权的规定，赋予作者向公众传播权（包括提供权）；赋予表演者和录音制品制作者向公众提供权；此外指令还将向公众提供权的主体扩大到电影制片人和广播组织。尽管如此，指令还是没有明确究竟哪些特定的行为可以适用提供权，这会导致不同的成员国作出不同的解释。事实上，欧盟一些国家的案例法，已经就提供权的适用出现分歧，问题主要集中在以下几个方面。

1.提供权与广播权的关系

欧盟国家广播业发达，所以一向重视对广播权的保护。提供权出现以后，如何区分二者的关系涉及很多法律问题。简而言之，提供行为和广播行为之间决定性的区别因素是：对传输时间的控制。对广播权来说，广播组织决定什么时候把节目传输给观众，观众对广播节目的传输时间没有决定权，只能按照时间表，被动收看广播节目；而对提供权来说，由观众自己决定在何时、何地访问所提供的作品，观众有权决定节目传输给他的时间。之所以需要做这种区分，是因为目前有很多内容服务商同时提供广播服务和按需服务。从法律的角度讲，《欧盟版权指令》第3条基于伞形解决方案，把提供权纳入向公众传播权的范围，这样的话就使得向公众传播权的内在限制机制，也可以适用于提供权。此外，欧盟各国对提供权的立法和司法解释都应该与向公众传播权保持一致，这至少给各国解决提供权和广播权的法律问题，划定了一个具有法律意义的范围。

2.提供权与发行权的关系

根据欧盟国家的相关法律，发行权保护的是所有权转让或提供该所有权转让（Offer of such Transfer of Ownership）的行为；提供权保护的是提供作品（或其他客体）使其得以在互联网上进行交互式按需传输的行为。㊴Von Lewinski & Walter, Information Society Directive, at 999, para. 11.4.14.这两种权利的根本区别可以概括为：1. 发行权适用于有形复制品，提供权适用于无形复制品；2. 发行权可以适用权利穷竭原则，提供权不适用权利穷竭原则。㊵德国的一个法院在判决意见中说，在线传输不涉及任何有形复制品的流通，因此不存在发行行为；在线传输行为应该被归结为向公众提供行为。见 Jean-Paul Trialle, et al. Study on Application of Directive 2001/29/EC on Copyright and Related Rights in the Information Society(the InfoSoc Directive), funded by European Commission, DOI: 10.2780/90141, 2013, p.30.

3.提供权与复制权的关系

复制权是版权的核心价值。欧盟通过《欧盟版权指令》已基本完成内部对复制权的协调。服从WCT的规定，欧盟对复制权采取广义解释，使复制权可以完全适用于数字环境。在这种情况下，提供权所涉及的技术行为在提供行为的不同阶段产生的复制品，就有可能落入复制权的范围。这给司法界造成了一些困扰。

当前，通过互联网的数字传输主要包括三个技术过程：上传、下载和串流。那么，在这三个技术过程中，所涉及的提供权和复制权是一种什么样的关系呢？欧盟成员国对该问题似乎并不一致。有些国家认为上传复制品，不是复制行为而是一部分提供行为；有些国家则认为上传复制品，既涉及复制行为也涉及向公众提供行为。㊶参见 Sari Depreeuw and Jean-Benoit Hubin, Study on the Making Available Right and Its Relationship with the Reproduction Right in Cross-Border Digital Transmissions, Funded by European Commission, p. 42.以不同国家为例，某个英国高等法院裁定在线上传受保护作品的复制品构成向公众提供行为，而下载该复制品才是复制行为。某个比利时高等法院裁定，在线上传行为同时侵犯向公众传播权（含提供权）和复制权。而某个德国高等法院则裁定在搜索结果中纳入缩略图的行为是提供行为，不是复制行为。㊷参见 Sari Depreeuw and Jean-Benoit Hubin, Study on the Making Available Right and Its Relationship with the Reproduction Right in Cross-Border Digital Transmissions, Funded by European Commission, p. 43.可见欧盟各国内法对提供权和复制权关系的认识仍存在分歧。其他相关问题还包括，发生法律纠纷时，谁是责任主体，复制行为人还是提供行为人？如何确定？对该问题的回答，决定着谁有义务获取作者对复制行为的授权，也决定着谁可以享受版权法中规定的例外。各成员国对这些问题存在不同的认识。

4.对提供权中“公众”的理解

《欧盟版权指令》没有对“公众”这个术语进行界定。就提供权而言，目前多数人对“公众”的理解是指提供行为发生地之外的人。这种理解非常笼统，无法对具体法律操作提供指导。对“公众”作出定义很重要，因为它有时能决定某个行为是否是提供权意义上的法律行为。从成员国的司法实践来看，德国法院认为单纯把版权作品上传到云端服务器的行为不构成侵权，若要提出侵权指控，还需要证明上传到云端的版权作品可以被公众访问。㊸参见 Jean-Paul Trialle, et al. Study on Application of Directive 2001/29/EC on Copyright and Related Rights in the Information Society (the InfoSoc Directive), funded by European Commission, DOI: 10.2780/90141, 2013, note 60, p.30.欧盟法院（CJEU）将“公众”解释为“数量不确定的潜在听众”，但是这个解释太过于含糊，以至于出现了新的衍生概念和解释，使情况更加复杂。2011年欧盟法院在Premier League v. Karen Murphy 一案㊹Football Association Premier League and Others: Judgement of the Court (Grand Chamber), Oct. 4, 2011, para. 197, p. 81, 载 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62008CJ0403&from=EN，最后访问日期：2018年7月31日。中提出一个新概念——“新公众”，指“作者授权向公众传播并使用其作品时没有考虑在内的公众”（指网络受众）。2013年欧盟法院又在其审理的ITV v. TVCatchup案㊺参见 Case C-607/11, ITV et al v. TVCatchup，载 http://courtofjustice.blogspot.com/2013/03/case-c60711-itv-et-al-v-tvcatchup.html.中否认使用“新公众”这个概念的必要性，因为“向公众传播权已经涵盖了由其他组织通过互联网流媒体的方式，对地面广播节目的转播行为”。其实，对“公众”理解上的分歧，反映出人们对广播权和提供权的关系依旧认识不清。

（三）中国

中国是《伯尔尼公约》和因特网条约的缔约国，也应该执行包括提供权在内的国际法义务。中国的第一部《著作权法》于1990年制定并实施，目前正处于第三次修订的过程中。现行《著作权法》修订于2010年，该法没有明确规定公开传播权，而是通过广播权和信息网络传播权㊻《著作权法》第10条规定，所谓信息网络传播权即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。它是著作权中财产权的重要内容。来履行包括提供权在内的国际义务。这两种权利都涉及向远端传输作品，从理论上可以归入向公众传播权。尽管如此，这两个权利并不能完整覆盖向公众传播行为，主要表现在：1. 广播权不包括直接的有线广播，因为广播权只控制直接的无线传播和以有线方式对广播节目的转播；2. 广播权和信息网络传播权不能控制互联网上的定时广播；3. 广播权和信息网络传播权不能控制通过互联网对作品的实时转播。㊼参见王文敏：《向公众传播权的立法构想》，载《时代法学》2016年1期，第62页。此外，与欧盟和美国的情况一样，中国著作法对广播权、信息网络传播权和表演权之间的界限，也没有明确的界定，这都影响提供权的实施。

考虑到中国现行著作权法在实施提供权方面存在的问题，尤其是中国互联网内容产业发展的速度和体量，在本次著作权法修订时，均应对提供权给予足够的重视，建议修订后的著作权法：1. 将作者著作权财产权中的“广播权”换成“向公众传播权”，即“授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，同时删除信息网络传播权；2. 在表演者享有的权利中规定“提供权”，即“许可他人以有线或无线的方式向公众提供其已经固定的表演，并获得报酬的权利”，同时删除表演者的信息网络传播权；3. 将音像制品制作者权改为“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、以有线或无线的方式向公众提供其已经固定的录音录像制品并获得报酬的权利……”；4. 在《著作权法实施条例》中对“公众”一词作出解释。这样修改可以尽量保留原有的法律框架和对权利进行具体列举的立法习惯，同时充分体现我国《著作权法》对《伯尔尼公约》《罗马公约》WCT和WPPT所承担的国际义务的具体实施，使我国关于提供权的立法和其他同为上述国际条约缔约国的国家关于提供权的立法，得以最大限度地在国际法框架下，通过解释加以协调。

结论

提供权是国际版权法为应对新传播技术对有关版权和邻接权保护客体的挑战，而对版权法进行发展和完善的努力。提供权的提出，充分考虑到与既有国际版权框架与体系的衔接，也给各国在国内法中执行该国际义务以充分的弹性和解释空间。以美国、欧盟和中国为代表的国家和地区，在积极响应并实施提供权义务的过程中，充分利用国际法给提供权留出的弹性空间，结合本国家和地区著作权法律的特点，通过不同的方式切实把提供权保护，融入本国的著作权法体系。尽管各国司法实践中，仍存在一些对提供权相关概念理解上的分歧，甚至产生不同的或自相矛盾的司法判决，但是，随着人们对新传播技术的认识不断加深，司法实践经验不断积累，各国内、国家之间以及国家与地区之间，对提供权保护的理论和实践一定会逐渐达成共识。