新时代律师惩戒体系与行业惩戒的完善*

朱德堂〔北京德恒（南京）律师事务所〕

一、律师惩戒权的性质与惩戒体系

（一）律师惩戒权性质的双重性

律师惩戒制度研究，需要先厘清的问题就是律师惩戒权的性质：律师惩戒权属于哪一种性质的权力，是国家权力还是社会权力？在郭道晖教授将权力作为法学和法治的基本范畴加以研究并提出社会权力理论后，我国社会组织所拥有的社会权力才获得法学和法治研究领域的高度重视，权力的性质也就可以进行国家权力与社会权力的区分。

1. 律师职业的政治性决定了律师惩戒权具有国家权力性质。尽管理论界和实务界对律师职业属性尚未形成定论，作为社会主义法治工作的重要组成部分，我国律师职业至少应具有“政治性、社会性和专业性。①许身健：《律师职业伦理》，北京大学出版社2017年版，第7页。”政治性是指律师职业在国家政治生活中所占据一定的位置和发挥的重要作用。现代律师制度是由宪法或宪法性文件首先确认的法律制度，律师职业的政治性突出表现在，律师制度是国家法律制度尤其是司法制度的重要组成部分；律师承担着保障人权、维护社会公平正义的宪法职责。律师队伍质量的优劣好坏，直接关系到“被告人有权获得辩护”的宪法权利能否实现，关系到国家的司法质量和人权的司法保障水平。因此，“对律师职业领域进行控制和管理乃是任何一个国家的公共事务，属于一国的主权事项。②张迎涛：《律师协会惩戒权比较研究》，《公法研究》，2009年第7期。”国家对于律师惩戒有着直接的利益关系，律师惩戒权具有国家权力性质。

2. 律师职业的社会性决定了律师惩戒权具有社会权力性质。我国律师的性质从1980年《律师暂行条例》中的“国家的法律工作者”到1996年《律师法》“为社会提供法律服务的执业人员”，再到2007年《律师法》“为当事人提供法律服务的执业人员”，律师身份逐步社会化。与此同时，1995年修正的《中华全国律师协会章程》规定了“律师协会有权制定律师行业规范和准则并组织实施”。全国律协于1996年10月6日通过了第一部行业规范《律师职业道德和执业纪律规范》，1999年12月18日通过了《律师协会会员违规行为处分规则》，2004年通过了《律师执业行为规范（试行）》。2017年全国律协对《律师执业行为规范（试行）》《律师协会会员违规行为处分规则》进行了修改完善。这两个规范已经成为律师协会管理律师的核心规范，如果律师违反了这些规范，律师协会就会对其惩戒。所以，律师惩戒是律师协会管理会员的手段和工具，是社会组织对其成员行使管理职能，律师惩戒权具有社会权力性质。

综上，律师惩戒权既具有国家权力性质，又具有社会权力性质，属于两种性质相结合的混合权力。鉴于国家权力和社会权力之间存在着互动互控即相互促进又相互制衡的关系，如果仅有国家权力而没有社会权力参与，则律师惩戒就可能损害律师行业利益；如果仅有社会权力而缺乏国家权力监督，则律师惩戒不可能有效保护国家利益与公众利益。

（二）我国律师惩戒体系

我国律师职业是由国家通过立法创设，管理律师的规范先由法律规定，行业自律规范具有滞后性。所以，在一定时期内法律规范与职业伦理规范混同、律师的法律责任与伦理责任不分。由此，我国律师惩戒包含了司法惩戒、行政惩戒和行业惩戒三种类型，形成了具有中国特色的惩戒体系。具体内容如下：

1. 刑事司法惩戒和民事司法惩戒。《律师法》第49条规定，律师在九项违法行为中构成犯罪的，应当追究刑事责任。“律师在执业过程中可能构成的犯罪主要有行贿罪，介绍贿赂罪，故意或过失提供虚假证明文件罪，辩护人、代理人毁灭、伪造证据或妨碍作证罪，扰乱法庭秩序罪，煽动暴力抗拒法律实施罪，煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪和诽谤罪，故意泄漏国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪。③谭世贵、黄永锋、李建波：《律师权利保障与律师制度改革》，中国人民公安大学出版社2010年版，第422页。”

《律师法》第54条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。人民法院可以通过民事判决的方式，对于违法执业或过错执业的律师事务所及律师进行民事制裁，从而达到惩戒目的。

2. 司法行政惩戒和证劵监管惩戒。《律师法》第47条至第51条规定了司法行政机关有权对律师、律师事务所实施警告、罚款、没收违法所得、暂停执业、吊销律师执业证、停业整顿、吊销律师事务所执业证等制裁措施。

《证券法》第223条规定，证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。证劵监管机关据此享有对提供证劵法律服务的律师事务所、律师的行政处罚权。

3. 行业惩戒。《律师法》第46条第一款第（六）项规定，律师协会应当履行对律师、律师事务所奖励和惩戒的职责。律师协会依据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》对于律师和律师事务所实施训诫、警告、通报批评、公开谴责、中止会员权利、取消会员资格等六类惩戒措施。

二、域外律师惩戒制度的共同特征

律师惩戒制度由惩戒机构、惩戒程序、惩戒种类、惩戒事由等内容所构成④陈光中：《律师学》，中国法制出版社2004年版，第291～295页。。尽管各国制度不尽相同，但共同的特征是通过分权原则、正当程序原则规范律师惩戒权的运行，注重律师参与惩戒决定的过程。

（一）以惩戒权的分权配置与司法程序为主流、以惩戒权的集中配置与行政程序为例外

美国、德国、我国的台湾地区按照司法程序构建律师惩戒程序；惩戒权细分为惩戒调查起诉权、惩戒决定权、惩戒监督权，并且配置给不同的部门。美国的律师惩戒，仍保持着由律师协会和法院进行实施的传统体制与形式。律师惩戒机构各州有所不同，有的是设在州的律师协会，有的是设在法院。但是，无论是设在法院还是设在律协，在历史传统上和现实上，对律师的惩戒一般都是由高等法院来裁决实施⑤青锋：《美国律师制度》，中国法制出版社1995年版，第101页。。

德国律师协会只能对律师违反职业道德的轻微行为进行惩戒，惩戒种类只有一个即训诫。除此之外对律师的惩戒，惩戒程序的起诉权全部由检察官垄断，惩戒决定权由专门的律师纪律法院管辖。其中，地方纪律法庭的庭址设在律师协会，由3名执业律师组成；州律师纪律法庭由3名执业律师和2名职业法官组成；联邦律师纪律法庭由职业法官组成。纪律法庭组成人员中的执业律师由律师协会理事会提名，司法行政部门任命。

我国台湾地区的律师惩戒机构是内设于法院的非常设机构。由律师惩戒委员会和律师惩戒复审委员会两级构成。惩戒起诉权配置给检察机关，惩戒决定权配置给惩戒委员会，惩戒监督权配置给复审委员会。律师惩戒委员会任期1年，委员由3部分组成：一是由高等法院院长指定法官3人；二是高等法院院长函请高等法院检察署指定检察官1人；三是律师公会推荐律师5人，共计9人。委员长由委员互选产生。律师惩戒复审委员会委员也是由3部分组成：一是由最高法院院长指定法官4人；二是最高法院院长函请最高法院检察署指定检察官2人；三是律师公会推荐律师5名、学者2名，共13人。复审委员会是二审机关，也是终审机关⑥姚秀兰：《台湾、香港律师惩戒制度比较研究》，《深圳大学学报（人文社科版）》，2002年第19期。。

法国律师协会在2004 年之前负责律师纪律惩戒工作。2004 年法律对律师的纪律惩戒程序进行了重大改革，原因在于之前负责纪律惩戒的律师公会理事会既是起诉机构，又是裁判机构，违反了《欧洲人权公约》第6-1 条关于“起诉机构应与审判机构相分离”的公正程序条款。根据新规定，法国在各上诉法院设立纪律惩戒委员会，负责受理所在地律师公会登记律师的违法及过错案件。利害关系人对惩戒裁定不服的，可向上诉法院提起上诉⑦袁钢：《国外律师管理体制的类型研究》，《中国律师》，2017年第10期。。

日本按照集中配置惩戒权与行政程序原理构建律师惩戒制度。由于日本在第二次世界大战后通过的律师法确立了律师自治的原则，日本律师联合会和各律师协会获得了对律师的完全管理权。律师被认为有受惩戒的事由时，先由纲纪委员会负责调查，再由惩戒委员会审查并作出决议，最后由律师协会根据惩戒委员会的决议作出惩戒。受到惩戒的律师，可以根据《行政不服审查法》向日本律师联合会请求审查。律师如果不服日本律师联合会的裁决，可以向法院提起撤销之诉。所以，日本的律师惩戒权，大部分配置给律师协会，惩戒权的运行按照行政程序运行。

（二）律师行业享有惩戒决定权

律师惩戒权集中配置的日本，惩戒调查权、建议权、决定权由律师联合会独家享有。在律师协会内部，惩戒权进一步分为调查权由纲纪委员会行使、建议权由惩戒委员会行使、决定权由律师协会行使。惩戒监督权按照行政诉讼程序由法院行使。律师业在这种体制下独享了惩戒决定权。

在律师惩戒权分权配置的制度中，律师行业与国家机构共享惩戒决定权，以体现律师惩戒权性质的双重性。美国各州的律师协会普遍享有律师惩戒的调查权，大部分州把律师惩戒决定权配置给法院。在对违纪律师惩戒前需要由执业律师组成的听证席向州最高法院提出惩处建议，由法院采取准司法程序审理，最后惩戒决定经法院签署后才能生效，并且法院裁判的依据是律师协会制定的律师行为规范。所以，律师协会与法院共享惩戒决定权。从形式上看，德国律师协会在律师惩戒权的配置中获得较少的职能，除了轻微违规行为外，对其他行为既不享有调查权又不享有决定权。但是，德国律师协会获得律师纪律法庭法官的提名权，而且地方纪律法庭的法官全部由执业律师担任。可以说德国律师行业与法院分享律师惩戒决定权。我国台湾地区的律师惩戒起诉权由检察官行使，决定权归专门设立的委员会行使。在惩戒委员会9名委员中，律师公会推荐的执业律师5名。在复审委员会13名委员中，律师协会推荐的律师5名、学者2名合计7名。律师公会推荐的人选均占两级委员会的多数席位，所以，律师公会享有惩戒委员会和复审委员会的控制权，与法院分享了律师惩戒决定权。

三、我国律师惩戒制度存在的问题

（一）惩戒体系存在的问题

1. 司法行政惩戒与行业惩戒职责重叠，惩戒力量分散，律师惩戒率低，惩戒制度的作用没有发挥出来。根据《律师法》第47条至第50条和《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》（以下简称《处分规则》）规定，我国律师的违法违规行为由司法行政机关与律师协会分别采取行政处罚与行业处分的方式各自处置；司法行政机关的行政惩戒权与律师协会的行业惩戒权存在着范围上的重叠，在惩戒效果上并无实质性区别。两个机构对同一惩戒事由实施惩戒效果相当的惩戒措施，不仅浪费惩戒力量，而且还可能相互推诿，导致律师惩戒率低。

根据2013年中国律师年鉴的数据，2013年全国律师总数为248623人，律师事务所总数20609家，其中受行业处分的有151人，受行政处罚的有69人，受行业处分的律师事务所62家，受行政处罚的律师事务所27家，分别占总数的0.09%和0.43%⑧《中国律师年鉴》编辑委员会：《中国律师年鉴（2013）》，第268页。。2017年司法部公布的数据显示，司法行政部门共对48家律师事务所和194名律师作出行政处罚，律师协会对95家律师事务所和417名律师作出行业处分。而截至2017年底，全国共有执业律师36.5万多人，共有律师事务所2.8万多家，受到惩罚的律师和律师事务所仅占到总数的0.17%和0.29%。

2. 刑事司法惩戒缺乏社会权力制约，容易成为职业报复的工具，律师职业功能受到抑制。“对立面的设置是法律程序最基本的构成因素，程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性。⑨季卫东：《法治秩序的建构》，北京商务印书馆2014年版，第25页。”所以，为了履行职业使命，律师与国家机关在法律程序中对立和竞争。国家机关在法律程序的竞争中如果处于劣势，就有可能以刑事惩戒来威胁律师缴械投降。我国无论是从刑事立法还是刑事司法，“对律师的刑事惩戒热情和力度超过纪律惩戒”⑩王丽：《中国律师惩戒制度之构想》，《法学家》，2001年第1期。，这就造成了我国律师职务入罪面广、入罪门槛低、入罪率高的执业环境。广大律师在刑事惩戒的威胁面前，用脚投票远离危险业务领域，致使我国刑事辩护率和行政案件代理率一直处于较低的水平，律师保障人权的职业功能受到抑制。

2016年12月12日，聚法网发布《全国刑事案件律师辩护率大数据报告》。《报告》对全国范围内2014年1月1日至2016年12月8日的刑事案件裁判文书分析后得出我国刑事辩护率为14%。

3. 行业惩戒处于辅助地位，缺乏独立性，行业自律作用没有充分发挥。我国律师制度恢复重建以来，律师协会逐步取得律师惩戒权。2008年《律师法》规定了律师协会的职责包括“制定行业规范和惩戒规则；对律师、律师事务所实施奖励和惩戒。”全国律协2013年出台《关于进一步加强和改进律师行业惩戒工作的意见》，就行业惩戒的意义、工作机制、监督指导等内容作了规定，形成了行业惩戒的制度框架。2017年全国律协出台修改后的《处分规则》，行业惩戒制度进一步完善。尽管如此，行业惩戒仍然属于辅助性角色，缺乏独立的地位。这表现在以下方面：第一，律师协会缺乏专属的、排他的惩戒权限。行业惩戒的违纪情形，也同时属于行政处罚的范围。第二，律师协会的部分惩戒措施依赖于行政处罚的执行才能生效。如中止会员权利、取消会员资格的惩戒措施，必须取得停止执业和吊销律师执业证的行政处罚后才能产生惩戒效果。第三，依据《处分规则》的规定，律师协会在作出取消会员资格的纪律处分前，应当事先向司法行政机关汇报；只有在司法行政机关同意的情况下才能给予该处分。所以，司法行政惩戒与行业惩戒在惩戒体系中的地位明显不同。其中，司法行政机关主导律师惩戒权，行业惩戒处于可有可无的辅助地位，行业自律作用没有充分发挥。

（二）行业惩戒存在的问题

1. 监督机构缺失，惩戒时限失灵、惩戒效率低。律师协会内部设立惩戒委员会，专门履行对律师的惩戒职责，但没有设立监督机构对其履职情况进行监督和考核。惩戒委员会行使律师惩戒的所有职权如立案权、调查权、决定权、执行权。尽管新《处分规则》把惩戒权拆分为调查权和决定权，但这也是惩戒委员会内部的职能划分，并没有在律师协会内部形成对惩戒人员履职进行有效监督的机制。而且，惩戒人员一般由律师兼职，他们奉献出宝贵的时间和精力从事惩戒工作，也很难对他们的工作建立严格的考核机制。

为了提高惩戒效率，《处分规则》规定了惩戒程序各环节的时限制度。如立案审查时限10个工作日、立案通知时限10个工作日、被调查会员申辩时限20个工作日、调查时限60个工作日（各省一般规定60日）、听证申请时限7个工作日、惩戒决定送达时限15个工作日等。但是由于惩戒人员的兼职性质，实践中很难遵守惩戒时限的规定；即便违反时限规定，惩戒人员也不会受到处理。所以，行业惩戒效率低。

2. 惩戒程序设置不合理，当事人的参与权和知情权缺乏保障，惩戒结果缺乏公信力。《处分规则》规定的行业惩戒程序分为受理立案、调查、听证、委员会评议表决等前后相继的环节。在受理立案阶段，投诉立案由惩戒机构单独决定，投诉人对不予立案的决定缺乏救济权利；在调查阶段，投诉人对于调查人员的调查方案、对象、范围、进展等缺乏了解的渠道，对调查人员的工作缺乏质疑的机会；在听证阶段，投诉人与被投诉人可以当面对质、辩论，但该程序不对社会公众开放，律师协会无法获得广泛的支持和认同。惩戒决定由委员会评议表决集体作出，惩戒人员不对惩戒决定的对错承担责任，缺乏责任约束，行业惩戒结果缺乏公信力。

3. 救济渠道单一，惩戒结果缺乏公平。《处分规则》仅设置了上一级律师协会的复查程序，救济机制不足。《律师法》将律师协会定义为社会团体法人和律师自律组织。在司法实践中，律师协会的行业处分的合规性和合理性均被排除在司法审查之外。如2017年“梁海峰与江苏省律师协会、江苏省律师协会省直属分会司法行政管理（司法行政）行政处罚一案”中，南京市中级人民法院认为，律师协会依据内部制定并适用的《处分规则》对行业内律师和律师事务所实施的管理行为，属行业自律性管理行为，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第二款规定的“法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”，故该类型的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围(11)江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01行终885号二审行政裁定书。。

司法审查作为最后的救济手段，对维护律师合法权益、确保惩戒公正至关重要。在我国现有的行政主体和行政行为理论框架下，律师协会不具有行政主体资格，其作出的惩戒决定也不属于行政诉讼法的受案范围。所以，有必要构建行业惩戒的行政监督制度以弥补行业惩戒不能纳入司法审查范围的缺陷。

四、完善我国律师惩戒制度的建议

（一）构建行业惩戒为主导的惩戒体系

1. 对司法行政机关和律师行业协会的惩戒权进行重新配置，将更多的惩戒权交给行业协会，由原来的司法行政主导转换为律师协会主导。

首先，对于除吊销律师执业证以外的惩戒，由律师协会独立行使惩戒决定权。建议通过修法，将对律师的一般惩戒措施的行政处罚权与行业协会的纪律处分权合并，由律师协会独立行使惩戒决定权。司法行政机关对律师协会的管理活动只进行原则上的指导和个案的监督。律师协会对于行业违规行为“挺在前面”，实现司法行政机关宏观管理下的行业自律。

其次，对于吊销律师执业证的惩戒措施，由律师协会联合司法行政机关行使惩戒决定权。我国律师执业资格准入实行行政许可，故吊销律师执业证的权力也属于司法行政机关。但是，与吊销律师执业证的行政处罚具有相近惩戒效果的取消会员资格的纪律处分权由律师协会行使。《处分规则》第17条规定，省、自治区、直辖市律师协会拟对会员作出取消会员资格的纪律处分决定时，应当事先建议同级司法行政机关依法吊销该会员的执业证书。依此规定，先由司法行政机关吊销律师执业证后，才由律师协会取消会员资格；律师协会并不享有主导地位。但是，司法部、全国律协在2017年7月4日下发的《关于进一步加强律师惩戒工作的通知》第一条规定，对律师违法违规行为原则上先由律师协会作出行业惩戒，再由司法行政机关依法依规给予相应行政处罚。这说明司法行政机关鼓励行业惩戒挺在前面。

2. 对于刑事司法惩戒和证券监管惩戒，赋予律师协会参与权。律师在执业过程中受到刑事追究的，应当通过行业处分与刑事追诉程序的衔接赋予律师协会惩戒参与权。 “作为对律师违规行为的最后一道屏障，律师依法承担刑事责任对于督促律师遵纪守法，维护当事人的合法权益具有重要的意义。”(12)陈光中：《律师学》，中国法制出版社2004年版，第286页。但是，由于律师的执业活动往往处在和检察机关、公安机关相对立的立场上，对律师的刑事惩戒，容易出现滥用的情形。为了保障律师免受不当的刑事惩戒，应当在侦查阶段就赋予律师协会参与权和知情权，允许律师协会协同相关部门对案件进行调查，听取被调查会员的意见，出具构成或不构成行业违规、刑事犯罪的意见书，随案移送至公检法机关。如果认为律师行为不构成犯罪的，律师协会还应当组织维权。

证监会对违反证券法律业务规定的律师实施惩戒，律师协会应当享有参与权。中国证监会依据《证券法》等规定对提供证券法律服务的律师事务所和律师实施行政处罚，但由于缺乏沟通机制，律师协会对此惩戒一直未能有效参与。律师协会对律师证券法律业务中的违规行为惩戒缺位，损害了律师行业自律体制的完整性，应当加以完善。

（二）完善行业惩戒的工作机制

1. 在协会内部合理分配惩戒权的基础上赋予投诉人和被投诉人程序参与权。《处分规则》把行业惩戒权分为惩戒调查权和惩戒决定权，初步实现行业内部的相互监督，但是投诉人和被投诉人在惩戒程序中的参与权缺乏保障措施，使得行业惩戒权的行使缺乏正当程序的约束。对此，建议对《处分规则》的程序进行改造。首先，赋予投诉人与调查人员共享惩戒调查权、赋予被投诉人充分的答辩权，赋予听证庭惩戒决定权即把惩戒委员会表决制改为听证庭表决制，形成惩戒之诉的结构。其次，按照惩戒事务的繁简程度分类设置普通程序和简易程序。如果投诉人、被投诉人同意调查结论和处理意见，由调查人员提出处理意见，报惩戒委员会审查，惩戒委员会按简易程序指派1名委员处理。如果投诉人或被投诉人不同意调查结论和处理意见的，适用普通程序，由惩戒委员会组成听证庭，听证庭在听证后表决作出决定。

在惩戒之诉的构造中，投诉人和调查人员具有同一地位，投诉人可以随时监督调查人员的调查进展以及调查方式、手段、内容等，督促调查人员遵守调查时限，避免惩戒时间的冗长。投诉人和调查人员充分沟通，共同提出指控意见。被投诉人享有充分的辩论权，对于调查指控意见展开质疑、辩驳。听证庭在充分听取双方意见的基础上作出惩戒决定，具有较强的正当性，也容易被社会所认可。

2. 加强行业惩戒的行政监督。针对行业惩戒救济渠道单一、司法审查无法介入导致惩戒结果的公平性无法保障的问题，建议构建行政监督制度来为司法审查介入行业惩戒打开通道。《律师法》第4条规定，司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。所以，行业惩戒监督权应当配置给司法行政部门，让司法行政部门对律师协会的监督落到实处。通过修法明确司法行政部门对律师协会的惩戒决定履行监督的法定职责。司法行政部门对行业惩戒的监督权法定化后，当事人如果对律师协会的复查决定不服，可以向司法行政部门申诉。司法行政部门对于当事人的申诉应当履行审查义务。经过审查，如果认为律师协会的复查结论正确，应当予以维持；如果认为错误，应当责令律师协会重新作出决定。而司法行政部门的监督职责应当是可诉的行政行为，当事人如果不服司法行政部门的审查结论，可以提起行政诉讼，从而使得司法审查间接地介入到行业惩戒程序中，保障行业惩戒的公平性。

在正当程序和分权制衡的双重约束下，行业惩戒权被关进了制度的笼子，其运行更加规范；行业惩戒在律师惩戒体系中的主导地位将逐步巩固和强化，律师协会的自律作用也将更加凸显。