定罪阶段的悔罪问题研究

陈 娜 ，赵运锋

(1. 中南财经政法大学，湖北 武汉 430064； 2. 上海政法学院，上海 646000)

犯罪行为人犯罪后的“悔罪”表现反映了其“人身危险性”大小，是影响“预防刑”的重要情节。深入地研究“悔罪”的刑法意义，是刑法体系完善的必然趋势。科学且规范的理解刑法中悔罪的意义，并合理地适用于司法实践，是刑罚目的的内在要求。但是，目前司法实践中对于悔罪的认定与适用仍较为混乱，缺乏科学的方法作指导。虽然，悔罪的认定有较多主观因素的影响，对其准确进行司法适用仍存在困难，但我们的研究不能停滞不前。犯罪行为人对其犯罪行为是否真诚悔罪不仅决定了刑事活动中控方证明责任的大小，而且对于定罪、量刑乃至行刑等刑事司法程序有着巨大的影响。

一、悔罪研究现状描述

在我国刑法制度中，“悔罪”是不可或缺的一部分，几乎每个刑事案件中都或多或少的会涉及这一情节。按照刑法的规定，案件是否可以适用缓刑、假释首先考虑的就是悔罪表现。对于司法实践来讲，量刑的酌定情节必不可少的就是悔罪表现。[1]在司法实践中，尽管悔罪有着非常重要的地位，不过它却没有清晰的定义。有研究者指出，悔罪没有被明确的进行界定，这导致法官在审理过程中对悔罪的认定与否存在较大的可操作空间，这一问题需要展开进一步的研究。[2]也有研究者尝试对悔罪进行定义。如林红海认为，悔罪可以指犯罪分子犯罪后，对自己罪恶的悔恨表现；体现了犯罪分子犯罪后，相对犯罪前积极的思想变化，它是确认犯罪分子不再具有人身危险或社会危害性，或者人身危险或社会危害性较小的重要标志；是对犯罪分子从轻量刑的情节，它是一个重要的法律事实。[3]张明楷也提出，悔罪，就是犯罪人对其犯罪行为的悔恨，是其以后不会再一次进行同样的犯罪行为的重要信号。[4]本文认为，林红海的对悔罪概念的定义比较合理，可以作为本文关于悔罪研究的关键参考根据。

在国外学者关于悔罪的研究中，中立化理论是比较有代表性的理论。中立化理论是由赛克斯与马茨阿（美国）两位学者提出的，对于悔罪因素在实证研究的方面具有十分重要的影响。此理论指出，应关注犯罪对行为人所具有的意义，结合弗洛依德心理分析防御机制，因此，许多犯罪学者认定其为犯罪心理学的一个分支。[5]中立化理论中心思想：对一个个体来讲，其对社会规范的遵守与否取决于他们是否有能力为其犯罪行为辩解。赛克斯认为，“个人会不自觉的为自己的罪行辩护，因此可能会歪曲事实，使真相变得模糊，这样一来自己形象就得到了保护，同时，也可以获得精神上的慰藉，让自己不再那么内疚。”[6]258“很大一部分犯罪人的犯罪行为源于一个到目前为止都没被发现的、对防御犯罪机制的延伸。该种延伸形式，让犯罪人觉得其越轨行为是具备一定合理性的。”[7]赛克斯与马茨阿指出五种中立化技巧抵消来自于社会规范的束缚，分别是：（1）推卸责任，即我不是有意而为之的，我只是自制力太差没有忍不住而已；（2）不承认其为他人带来的伤害，即他们受到伤害并非因为我；（3）不承认被害人的存在，即他们是自找的，谁叫他们刚好在那个时间那个地点出现？谁叫他们穿着暴露？（4）责备掌权者，即大众仅仅盯着我的行为，想让我被判死刑，他们也是在间接杀人；（5）打情感牌或寻求权威，即我有不得已的苦衷，不单单是为了自己。而且实践表明，犯罪人的潜意识中对传统的规范价值表示了认同。但为了让自己罪后不再那么自责与内疚，而通过中立化的五种技巧使自己的认知发生了变化。[7]

此外，因为悔罪其实更多的是一种主观心态，因此心理学领域中关于悔罪的研究相较法学界更为丰富。在心理学界，研究者们也对后悔做了大量的研究，并对其有着各种各样的定义。在众多定义中，Landman把后悔定义为是一种对自己或他人的不幸、局限、损失、罪过、不足、犯错由于遗憾而或多或少令人痛苦的认知和情绪状态。这个定义看起来似乎与我们的生活体验比较符合，但其包含的方面又似乎太广，没有反映出后悔的真正本质。相对而言，Zeelenberg的定义比较全面合理，他认为当个体想象出或者认识到，如果先前采取其他行为的结果会更好时，后悔情绪就产生了。在这里Zeelenberg特意强调了后悔产生的两种不同的情况：其一，是个体了解到采取其他行为的结果；而另一种则是个体想象推测出其他行为的结果。尽管对后悔的定义有所不同，但随着心理学界对反事实思维（Counterfactual thinking）的研究深入（Kahneman，1986；Byrne，2002），人们已经有一个普遍的共识：后悔是一种基于认知的情绪，更确切地说，后悔是基于对不利或相对不利行为结果的反事实思维而引起的一种复杂的负性情绪（Kahneman,1986；Rose,1995；Byrne,2002）。[8]

虽然与悔罪直接或紧密相关的研究成果少见，但是相关研究者的探索依然是本研究的重要基础。在这些研究中，具有典型意义的研究及研究内容如下：王立峰认为，悔罪从本质上讲，其实是犯罪人对其犯罪行为的一种反省程度的体现，是他们道德观念激发的内心的悔恨与自责，最终体现的人的良知；通常情况下，话语是悔罪最重要的表现形式。悔罪主要包括：强制悔罪、自愿悔罪两种形式；前者是必须向被害人表达，后者则不仅能向司法机关表达，还能向被害人表达。悔罪的话语内容主要有：（1）承认犯罪行为已经发生；（2）承认自己的行为构成了犯罪；（3）承认自己对犯罪行为负有法律责任；（4）表示悔过和悔恨；（5）保证将来不再犯罪。[9]林海峰则尝试对悔罪的概念进行了定义，研究了怎样才能更合理的认定悔罪，论证了悔罪作为法定从轻量刑条件是否充分。相关最新的研究中，胡铭与冯姣在综合分析北大法院案件中涉及认罪态度的234个评析案例之后，得出结论：这些案例中被认定为认罪态度较好的判决书中，其标准大致有一下几种情况：如实讲述犯罪经过、及时退回赃物、悔罪表现、主动赔偿被害人损失等。如实讲述犯罪经过占比为34%，居于首位；悔罪占比33%，与如实讲述犯罪经过相差1%，位居第二；积极退赃与积极赔偿占比都是15%，其他情况合计大约占比2%。他们进一步提出，悔罪态度这一标准较为模糊，明显多于积极赔偿与积极退赃，因此，需要对司法实践中的案例进行更多的分析与探究，以便对悔罪态度展开更可靠的实证研究，从而慢慢找出更加明确、具体的参考标准。[2]

二、悔罪与人身危险性的关联评析

（一）人身危险性与社会危害性的关系

在进行刑事司法定罪中，人身危险性和社会危害性的界定有着是十分重要的作用，可以保证定罪过程中的准确性和科学性。当行为对社会造成了损害，使得应有的社会秩序和社会关系产生了一定的破坏的时候，这就是所谓的社会危害性。而我国学者一直讨论争辩着“对于人身危险性和社会危害性两者之间的关联”这一问题。一部分的学者认为两者之间的关系是相互并列的，主要是其中蕴含着犯罪的行为中人身危险性。这一观点即犯罪本质的二元论。[10]159而另一部分的学者认为引起行为人进行社会危害的主要原因就是人身危险性。当然还有小部分的学者有着不同的看法，他们通过定罪、量刑、行刑三个方面来说明人身危险性与社会危害性的关系。[11] 227-237

本文认为，以上观点中，第一种比较可取。人身危险性和社会危害性都属于犯罪的范畴，人身危险性是行为人的属性，属于未然之罪，而社会危害性是行为的属性，属于已然之罪，人身危险性显然不能被社会危害性所包含。从定罪、量刑、行刑三个方面分别去说明人身危险性与社会危害性的关系，固然比较直观。但是，不能从理论上说明为什么人身危险性能够对定罪、量刑、行刑有影响。因此，只有从犯罪概念中去解释人身危险性，才能说明人身危险性成为定罪、量刑、行刑的源据。也就是，人身危险性是犯罪的特征之一，与社会危害性处于相并列的地位，也是犯罪的本质特征。正因为人身危险性是犯罪的本质特征之一，而犯罪构成又是建立在犯罪概念基础之上的，那么，犯罪构成也能体现人身危险性，因此，人身危险性就能够对定罪、量刑、行刑产生影响。通过对人进行犯罪的时候组成犯罪的因素进行分析，我们很轻易就可以得知，社会危害性和人身危险性两者是紧密结合的，任何一种因素都不可脱离另一个单独存在。[12]89

在刑法适用过程中，司法实务中常用的一个至关重要的中国概念是“主观恶性”，也就是凶恶的性格。“主观恶性”这个概念，不等于刑法概念上的“罪过”，不是刑法中的“罪过”的概念，而类似于“人身危险性”的概念，而是犯罪学的元素。“主观恶性”同三阶层犯罪论的“责任”概念有些近似，但不相同。在我国司法实践中，“主观恶性”概念已经深深融入刑法的运作过程中，起着重要的作用，形成一体化的性状。在中华文化里，刑法的本性是治恶、惩恶的公器，刑罚力度与对象的恶性程度成比例关系。储槐植教授曾提出，在制定刑法的具体适用范围时，司法实务中常用的至关重要的概念是“主观恶性”和“人身危险性”，“主观恶性”即所谓凶恶的性格，“人身危险性”是指再次犯罪的可能性。这两个概念，并不等于刑法概念上的“罪过”，不是刑法中的“罪过”的概念，而是犯罪学的元素。在平时的执法中，这两个因素一直被考量，有着不容小觑的作用。2010年颁布的宽严相济刑事政策中第二十八条规定：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”由此可见“人身危险性”是非法定也非酌定情节的，一种具有独立发言权的影响刑事司法程序的重要因素。2010年，最高法在宽严相济刑事政策中提到，“对被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，应当在全面考察犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”可见“主观恶性”是非法定情节、也非酌定情节，而是具有独立发言权的对量刑产生影响的重要因素。

之所以要区分人身危险性与社会危害性，就是为了在犯罪构成中找到他们的定位。综上所述，可以发现犯罪构成中，犯罪行为人的主观恶性抑或是人身危险性在一定程度上是得以体现的。而犯罪构成所需要解决的是问题在于这究竟是不是犯罪。假如不构成犯罪或者是没有犯罪，就不必对第二层级的具体犯罪构成展开判断了。抽象犯罪构成分为由三个部分，第一，人身危险性；第二，法益侵害性；第三，应受处罚性。人身危险性是判定此行为是否构成犯罪的主观特征。法益侵害性是判断行为是否构成犯罪的客观特征，这是行为人的人身危险性通过其危害行为现实化的反映，为社会危害的严重性。而应受处罚性则是行为是否构成犯罪的法律特征，它说明了罪刑法定的要求。以上三各方面缺一不可，否则此行为都不能构成犯罪。

（二）从犯罪构成检视人身危险性

虽然，犯罪构成在一定程度上也体现了犯罪人的人身危险性，但是，在犯罪构成中，社会危害性与人身危险性的地位是不同的，是一种制约与被制约的关系。

在刑法领域，进行评定犯罪的过程中，我们最先关注到的是犯罪行为，其次，才会对犯罪人的人格进行评价。也就是说，对犯罪行为进行评定的时候，社会危害性是首先应该进行分析判断的，其次才是对这个犯罪人的人格进行分析，判定其是否存在人身危险性。总而言之，在进行社会危害性的评定中，主要存在着三种结果，第一种是犯罪人已经产生的犯罪行为的危险性远远的超过了犯罪人预期的危害程度。在这种情况下，就可以认定行为构成犯罪，而对人身危险性的考察只是对犯罪人予以“类型化”。第二是行为的社会危险性处于罪与非罪的“临界点”上，此时，认定行为是否构成犯罪就需要继续对行为人的人身危险性进行考察。如果行为人没有人身危险性，那么就认定行为不构成犯罪；如果具有人身危险性，也不能认定行为构成犯罪。也即是在这种情况下，人身危险性只具有出罪的功能。第三是其社会危害性并没有达到一定的程度，在这种情况的约束下就无需再考察行为人的人身危险性。

在笔者看来，罪行既包括主观的，也包括客观的，两者兼而有之。行为和主观故意，都属于罪行。罪行是反映社会危害性的。罪行极其严重，罪行的社会危害性就及其严重，因此刑罚也就相应加重，这是就犯罪本身而言；例如药家鑫案件，罪行极其严重，可以判处死刑。如果按照现在的观点来看，罪行极其严重里面又要分为，相对来说不是那么严重的；这个逻辑是完全混乱的。已经是“极其严重”了，那就是一种极致了，又如何再去降低等级，考虑不那么“极其严重”了呢？实际上，真正的标准应该是人身危险性，所谓“可杀可不杀的不杀”这种政策实际上就是考虑的。什么是“可杀可不杀”？就是从犯罪的罪行程度上而言是该判处死刑的，例如当年的日本战犯，个个手上都沾满鲜血，罪行滔天，按照法律全都可以处于死刑，为何最终没有这样处理？那是出于改造的考量，尽量去改造他们。当年毛泽东说过无产阶级可以改造人，实践中的确做到了。日本战犯被改造悔过自新了，傅仪皇帝被改造成自食其力的劳动者了。改造的目的是什么，就是人身危险性，哪怕只有一点点，我们都从这一点点出发，让其免除死刑。本文认为考量悔罪的真正标准是其人身危险性，犯罪事实指的是当场的犯罪行为，像是前段时间激情杀人案中药家鑫本人罪前罪后的表现，都不能称为犯罪事实。罪前罪后都只能说明其人身危险性，综合看来，药家鑫的人身危险性还是比较小的。所以理论上，他应该判处死缓比较合适，不应该判处死刑。但是当时就是因为极其严重，我们往往认为只要是罪行极其严重，就没有余地了。一直到现在都是这种观点，当罪行及其严重，或者是极其严重中的极其严重，人身危险性就没法纳入考量范围了；无论其是否有悔罪情节，无论其人身危险性再轻，都必须处于极刑。

在我国刑法学中，人身危险性理论发展遇到的瓶颈是人身危险性的评估问题。人身危险性的评估并非一定是精确到点的测量与计算，也可以是定性基础上的区间估算。例如，刑罚的确定也并非是利用数学公式计算出来的确定天数，而是根据行为人行为造成的危害结果与行为人的主观恶性确定的一定的刑罚幅度。所谓的罪刑均衡也是某种等级意义上的均衡，而非绝对意义上的均衡。[13]275-302在定罪阶段，行为人是否有罪是绝对的，不存在测量效度的问题。也就是说，一个人是否有罪不存在百分之几有罪，百分之几无罪的问题，而是要么是有罪，要么是无罪。而在量刑阶段，却存在着罪量与刑量均衡的效度问题。作为犯罪构成要件要素的罪量问题，是我国刑法中成文的罪量因素所规定的最核心内容。罪量要素的特殊性，常常在事实面与价值面两个方面引发争议。本文认为，刑法中的悔罪情节作为不法中立的罪量因素，在犯罪构成中应当被视为第四要件——犯罪的客观方面。

三、犯罪构成中悔罪情节分析

我国刑法的第十三条中但书里的“情节显著轻微，危害不大的”，体现了传统犯罪概念的三大特征。但对于这种对于文字的总结过于简单，因为其视域界限的明确缺少，所以，社会危害性便被称作它的本质特征，而社会危害性的本质表现则为刑事违法性，它处在要被决定的位置，而应受刑罚处罚性也变为可有可无，这样的情况，让犯罪概念与罪刑法定的冲突受到了大众的怀疑。[14]“无视刑事立法和刑事司法不同研究角度的区别，不仅将犯罪的本质特征作为刑事立法设罪的根据，也将犯罪的本质特征作为刑事司法定罪的标准。”[15]对于出罪这样广泛存在而又至关重要的行为，国内学界为什么会有如此争论呢？不同观点的出现，恰恰表明了现在有关罪与非罪判断标准的不统一。

（一）悔罪情节功能阐释

前文已经提出，刑法中的悔罪情节在犯罪构成中应被视为第四要件——犯罪的客观方面。那么这里不得不提到“但书”，应该说但书规定是悔罪在定罪阶段的法律源据。

根据我国刑法第十三条规定的犯罪概念，在这里是指结合了社会危害性与刑事违法性、实质内容与形式的科学概念，这一犯罪概念与前文提及的“可罚的违法性理论”有相似之处，但又在此基础上引入了定量因素。我国刑法通过但书规定，在人类的认识过程中，将定量因素等加入到了对犯罪的界定中，这是人类发展的巨大进步，世界刑法的这一场创新，将人类的认识带领到了新的时代之中，有着跨时代的重大意义，值得每一个人去铭记他们的功劳。严格限制刑法的适用范围，可以将那些虽然符合刑法分则条文的形式规定，然而，对于社会危害性等方面的问题却没有进行排除，这意味着如果行为人的犯罪行为造成了严重的社会危害，需要使用刑法进行处罚。“对于刑法中没有进行规定的行为，以形式和理性为根据将其排除在犯罪之外；对于刑法规定的行为，以实质合理性为根据进行解释，将不值得追究刑事责任的行为排除在犯罪之外。”

其中“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”规定，以行为不具备相当严重程度的社会危害性来否定犯罪的成立，有着积极的出罪功能，蕴涵宽严相济刑事政策的理念。对于一些情节轻微的违法行为，在刑事违法性判断的前提下应当进行实质违法性判断，当然，对于那些犯罪行为没有造成巨大的社会危害，可是犯罪行为符合相关法律规定，对于该犯罪行为的界定，司法机关可以根据刑法分则的相关条文，并结合第十三条犯罪概念的“但书”规定作出不起诉决定或者无罪判决。另外，对于在犯罪的过程中，行为人产生的犯罪行为如果产生了巨大的社会危害性，那么，可以根据该行为的危害程度来对行为人的人格进行分析，从而对行为人的人身危险性进行判定。社会危害性中，如果一个行为人对自己的犯罪行为产生的社会危害性有着深深的忏悔行为，同时，在内心深处对自己的行为有着深深的厌恶，那么这就可以认为是小的主观恶性。在这之外，犯罪人的这一忏悔心态，也体现了犯罪人的人身危险性相对于最初的评定有着减弱的趋势。实施相同行为造成同样结果的行为人，悔罪者对社会的危害性以及人身危险性明显比不悔罪者更小更低，所以对其从轻处罚是理所应当的。

刑事司法实践中，对刑法第十三条犯罪概念中的“但书”蕴涵的“出罪化机能”的正切理解和适用，有利于实现刑罚轻缓化价值理念。对于一些情节轻微的违法行为，在形式违法性判断的前提下，应当进行实质违法性判断。就本文所要探讨的悔罪问题，若犯罪行为人在犯罪的形式违法性上被认定为情节轻微，同时其悔罪情节也被认定，那么其实质违法性（社会危害性）的程度弱化，司法机关可以根据刑法分则的相关条文，并结合第三条犯罪概念的“但书”规定作出不起诉决定或者无罪判决。关于但书规定中的情节如何理解，理论上存在不同认识。有人认为，它是指犯罪构成的共同要件；也有人认为，它是指能决定行为社会危害程度的一切主客观方面的因素（包括犯罪构成要件）；还有人认为，它是指犯罪构成共同要件以外的事实情况。本文赞同最后一种观点，刑法第十三条但书规定中的情节，应属于定罪情节。它包括罪中情节，也包括罪前与罪后情节。

理解刑法中但书的规定，应当注意把握以下几点：首先，所谓“不认为是犯罪”是指犯罪行为人虽然实施了刑法规定禁止的行为，但是由于情节显著轻微，其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度，因此法律不认为是犯罪。这里的“不认为是犯罪”，就是指“不构成犯罪”，而不是“原本构成犯罪，只是不将其作为犯罪来处理”。其次，这里的“情节显著轻微危害不大”，是指行为人实施的某一行为从形式上看，符合某一犯罪的特征，但其没有达到应受刑罚处罚的程度，因而不成立犯罪。再次，“情节显著轻微”和“危害不大”两个条件必须同时具备，才不认为是犯罪。在悔罪的定罪情节中，行为人实施的行为必须同时体现以上两个特征才能适用但书规定。换言之，悔罪者的行为触犯了刑法，但在实质上并未造成实际损害情节较轻，没有造成社会危害，加之行为人的悔罪表现而被认为人身危险性不大，即使行为人对所实施的违法行为悔悟认罪，也可不追究刑事责任，作出不起诉或者无罪判决。以宫本英修、佐伯千仞和藤木英雄为代表的日本刑法学者，在实质违法性理论的基础上，进一步提出了“可罚的违法性理论”。该理论认为，“违法性是一个具有量和质的概念，只有量上达到一定的严重程度，并且在质上应当受到刑罚上的制裁时，才存在可罚的违法性。缺乏可罚的违法性，应该被却分为两种情形：一种是缺乏可罚的违法性就不符合构成要件；另一种是虽然符合构成要件，但是存在可罚的违法性阻却事由，使违法性停留在不可罚的程度。”可罚的违法性理论究竟是构成要件论领域的问题还是违法性论领域的问题？对此，有两种不同观点。其中，藤木英雄主张以行为欠缺可罚的违法性否定构成要件符合性；佐伯千仞则认为，欠缺可罚的违法性阻却违法。一般认为，从构成要件的定型性和保障人权自由的基点考虑，从维护现行的构成要件符合性、违法性和有责性三要件的犯罪论体系来看，可罚的违法性问题，并非构成要件阶段考虑的问题，而是关于违法性的问题。

（二）悔罪情节因素评价

1. 悔罪前提是犯罪事实的成立

本文所谈的悔罪，前提是犯罪事实的成立。因为悔罪的罪必定是已然之罪，而不是未然之罪，不是臆想中的犯罪，也不是还未着手实施的犯罪。若犯罪行为在构想中仍未着手施行，或者在犯罪准备阶段，行动刚开始还未产生危害结果，当事人就已经心生悔意，放弃行动；这只能算是犯罪中止，而不是悔罪。

犯罪事实的成立是指行为本身是否违法，这就要涉及刑法理论中关于违法性的界定，其涵盖两方面理论，一是形式违法性，二是实质违法性。就形式违法性而言，其指代的是行为违反了刑事法律规范。实质违法性，指行为的法益侵害性或反社会性。形式违法性与实质违法性，并非两种不同的违法性，而是分别从外观、内容的不同侧面考察行为人违法所代表的本质。从刑法理论的角度来分析，若行为人之行为触犯刑法之规定，且能对自己行为所产生的危害有明确的认识，则必须要承担相应的刑事责任。从我国的刑法内容来看，对违法性认识，在法典中并未予以明确的认定，但对于行为之社会危害性却有明确的揭示。以《刑法》为例，第十四条中对故意犯罪予以明确的规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第十五条中对过失犯罪予以了明确的规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”从社会危害性的角度而言，大陆法系中对此论述和我国的刑法在本质上是一致的。

就社会危害性而言，以上两种犯罪的认识程度上存在一定的差异。在故意犯罪中，行为人对自己行为的危害性有明晰的认识，但因出于某种目的而放任危害结果予以发生。而就过失犯罪来说，行为人对相关行为的危害结果并无明确预见，其危害结果出于其意料之外。从这个角度来看，故意犯罪中行为人的违法意识较为明确，因而其悔罪空间相对较大，但过失犯罪，因危害结果出乎行为人意料之外，故并无事先悔罪之空间。两者相比而言，故意犯罪中的行为人，在危害结果发生之前，有更广阔的悔罪空间，但因其出于相关目的放弃机会，故其造成的社会危害性重于过失犯罪。因此从刑罚的角度看，故意犯罪之行为者应当承担相应的刑事责任，但过失犯罪只有在造成特定危害后果时，才承担起相应的刑事责任，是一种特殊情况。悔罪，这是一种情感表现，也是行为人的主观状态，故意犯罪和过失犯罪中都体现了行为人的主观状态，对悔罪与不悔罪行为的不同表现，刑法应该作出不同回应。

2. 悔罪是对违法性行为的悔过

任何犯罪行为，如果其在形式上符合违法性规定，一般而言，其实质违法性会相伴而生。但如果某行为符合实质违法性，但其在表现形式上不一定符合违法性规定。究其原因为“刑法并不能涵盖所有的违法类型，只规定其中最广泛之类型，即一些重大的、典型的违法行为，并明确予以相应的刑罚”。在违法性的判断上，根据罪刑法定原则指导下的犯罪构成要件论，首先应当作形式的违法性判断，若行为具备形式的违法性，则需进一步作实质的违法性的辨别，因该行为在形式上产生违法性，则代表其对相关的法律规范予以触犯，这并不能阐述法律秩序究竟“禁止什么、允许什么”。“而实质违法性则系在法律上例外地承认的阻却违法事由的关联上，判断构成要件该当行为于何种限度是违法、何种限度是合法之‘整饬的原理’或‘法解释之指导原理’。自此立场以观，实质违法性系对立于形式违法性，并非将其修正及变更，而更应是具有补充及确认其内容之任务。”[16]经由实质的违法性判断后，若某种行为即形式上违法，但实质上不违法，就不能说具有违法性。理由在于，立法本身语言的模糊性，使刑法规范确立的高度概括集约抽象的可罚行为类型，难免囊括一些质同量微的反社会行为或者涵盖一些其他部门法上的违法行为。

“从可罚的违法性论的角度看，其以刑法为着眼点，渗透歉抑主义思想，并结合规范违法说等见解，进而避免国家等执法机构在执行相关刑罚时出现滥用现象，进而针对具体事件，追求具体之妥当性理论。”[11]此理论的根源为，通过相关不法行为之分析，分析其对相关对象产生的侵犯权益程度或对社会道德等方面的背离程度，若相关的行为不符合相关可罚性标准或程度较强，则应认定犯罪之不成立，进而来界定犯罪行为与不法行为间的区别。因刑法条文具备一定的抽象性和概况性，对于一些在形式上符合违法性要求，但实质上所产生的危害结果较为轻微，没必要通过刑法的予以干预，故对此类的反社会行为，“可罚的违法性论”从违法的“量微”到“质异”上排除形式违法性，进而阻却犯罪的成立，收缩刑法的规制范围和刑罚的适用场合，正好实现了“出罪”功能。

3. 犯罪行为人辩解是否认定悔罪

在司法实践中，犯罪行为人对指控自己的犯罪的相关事实等予以承认，并对自己行为的性质予以认同，有明显的悔改之意，在司法中可以纳入具有良好认罪态度，且有明确的悔罪表现之范畴。学界对此并无争议。但若行为人承认相关的犯罪事实等，但对对方指控的行为性质不予认同，对此是否判定行为人有悔罪表现却存在颇多争议，有学者持肯定态度，也有持反对态度，这也导致了在具体的司法实践中，出现颇多的争议和执法不一等现象。究其原因，在于学术界对此并未达成共识，且在法典上也无明确认定。因此，犯罪行为人辩解是否认定悔罪，也是我们必须探讨的问题之一。

第一，悔罪表现与犯罪行为人行使辩解权之间存在着形式上的冲突。

从刑法理论的角度看，传统的观点认为，是否具有悔罪表现，在于犯罪分子对自己所从事的犯罪事实能否予以承认，对其行为的不正当性等能否予以明确的认识，且认罪态度良好，希望重新做人。此对悔罪表现的界定，沿袭了传统，与坦白从宽、抗拒从严的思想有密切的联系。若相关犯罪行为人否认自己行为触犯刑法，不承认自己犯罪或认为指控之罪过重，即便同意承担刑罚，若直接认定成无悔罪表现，则显得有点偏颇。就犯罪当事人而言，辩解是赋予其应享有的权利，是对相关事实以及应承担责任等方面的辩解，并不能以此认定为无悔罪表现。但若证据确凿，相关犯罪嫌疑人却否认所指控事实，则可以认定为无悔罪表现。但如果在承认相关犯罪事实等情况下，只针对行为性质等因素为自己进行辩护，以诉讼权利层面来看，这应是被告人应享有的最基本的权利。但此项权利的行使却有悖于传统悔罪的思想，这也就导致在诉讼中出现颇多争议，出现两难境地：若被告人想要被认定有悔罪表现则必须舍弃辩解权；如果享有辩解权力，则需承担无悔罪表现之后果。当今社会更多要保证人权，追求司法文明，若对悔罪外延以及内容不能予以新的界定，则此类冲突现象在司法实践中就不可避免，给文明司法造成极大的困扰，这也会大大束缚被告人辩解权力的行使，不能体现司法中对人权的尊重和保护。

第二，悔罪表现与被告人行使辩解权之间没有根本上的冲突。

公正可谓是司法的生命线，其中程序公正是实现此目标的重要条件之一，在各国的司法实践中，辩解权的行使是对被告人人权的尊重，是普遍遵守的法则之一，同时在我国的司法实践中也有明确的体现。从本质上看，辩解权的行使，是被告人基本权利的行使，这与悔罪并无本质上冲突。造成两种冲突，源于观念差异，当属一种误读。究其原因，对法律观念的理解，因人学识等存在区别，对之也产生不同理解。本论文所持观点为，悔罪代表被告人对相关事实予以承认，辩解行为性质，应纳入悔罪之范畴。即便行为人在辩解权力行使中，对自己行为认定为正当防卫等，进而做无罪辩解，但也不能轻易将此排除在悔罪范围之外。

人因各种因素之局限，认识毕竟存在一定的局限性，此特性既在未知事物领域得到运用，同样在已知事物领域或相关事情已经发生，但并未被人实际掌握领域也适用。因此就案件事实而言，事情已经发生，只是有些实际状况并未被人们所掌握，故此辩证法在此领域同样适用。悔罪代表被告人对自己从事犯罪行为予以承认。即便法官在在对案件事实的认识上尚且不能“丝毫无差”，更不用说法律知识浅薄的被告人。故犯罪行为人在事实承认时，若对相关事件细节有所遗忘，当属正当现象，法官并不能苛责要求其事无巨细，对所有事情的细枝末节都予以清晰明确的认识。

第三，悔罪表现与被告人行使辩解权是一个问题的两个方面。

若犯罪行为人能对自己的犯罪事实产生悔罪表现，常认定为其危险性不大。悔罪好像已经演变成被告人应尽的基本义务。但本论文对此持有不同观点，认为此现象存在一定的误区，是人们认识领域的偏颇。悔罪表现是被告人应享有的基本权利之一，目的在于以“悔罪”征求宽大处理，将之纳入被告人有悔改之意，请求从轻处罚之范畴。辩解权力的行使也是被告人在司法诉讼中应被予以尊重的一项基本权利，不应被予以剥夺，故其和悔罪表现在本质上并无冲突，当分属于问题之不同层面，即均在应享有的基本诉讼权利之列，两种并不排斥。从具体的司法实践来看，即便是被告人也应保证其能切实享受这两项基本权利，转变传统观念在此领域认识的局限性，充分实现司法的真正之公平性。若犯罪行为人正当地行使辩解权力，我们轻易认定其为无悔罪表现，无疑是对被告人人权的变相剥夺。

四、悔罪对罪名认定的作用

悔罪悔的是“已然之罪”，所以悔罪是属于罪后情节。而刑法理论一般认为，定罪情节只限于罪中情节，而罪后情节出现在犯罪发生之后，本身脱离了犯罪构成要件，不可能属于定罪情节。所以原则上，罪后情节是作为量刑情节存在的，通过犯罪行为人的罪后行为影响犯罪行为危害及其程度，表现其对自身犯罪的态度，体现其主观恶性的程度，从而影响具体量刑。那么悔罪对于定罪的作用何在，根据本文前文所述，悔罪情节在定罪阶段的作用在于出罪或降低刑罚等级。但犯罪轻重以及犯罪类别在其中影响幅度如何？这也是在司法实践中常常遇到的难题。

（一）对危害行为程度的影响

关于犯罪轻重中悔罪情节的影响，有种见解为，以罪刑法定为着眼点，犯罪行为人相关行为已经符合犯罪之构成，应当构成犯罪，故应拒绝引用但书，理由为“相关行为对社会造成危害的程度，应以当下犯罪规范之相关要求予以判定，对社会危害程度并不是判定犯罪之标准，所以，凭借犯罪规范我们可以以之来衡量其社会危害程度，但不能反向推导”，“若凭借危害程度之大小，评定犯罪之程度，会对犯罪之构成以及刑法产生重大冲击，使其公正性大打折扣”[14]也有学者如张明楷教授则认为判断行为是否符合犯罪构成，必须以犯罪行为所造成的危害性为出发点，“犯罪之界定，并不是一个空洞概念，而是通过分析判定来揭示相关犯罪事实的本质”，“在司法中，判定犯罪构成之时，应着眼于犯罪本质，而非将之看成是空洞形式，应从其本质内容出发，分析其产生的危害性”。[4]所以，若其行为和犯罪本质相左，则不能纳入犯罪之范畴。从犯罪行为特征的角度来看，刑事违法性是其本质特征之一，同理行为之社会危害性也是其必备特征之一，两者是有机统一关系，不应孤立分析和对待，若单依据刑事违法性来分析，对犯罪构成仍难全面予以评定，此时必须借助其造成的社会危害性予以判定。若相关行为满足刑法上相关规定，在表面上符合刑事违法性，但如果此行为并无造成较大的社会危害性，从刑法但书的角度看，可以排除犯罪之列，即相关行为并没有达到较大危害程度，故排除在犯罪构成之外。从法典的角度看，较多犯罪在此界限上并无明确界定，此种情况下，刑法十三条中，有关但书之规定，通过此可以予以界定。就但书规定而言，一方面包含对社会危害程度之揭示，另一方面对刑法“情节”又有明确的判定，应属于犯罪构成之范畴。在刑法分则中，对犯罪行为揭示时，出现较多的“情节严重或恶劣”等字眼，这和但书表示作用在本质上是一致的，是针对行为人主客观因素，在整体分析基础上对其产生危害程度予以一定的判定，它是区别于行政违法以及民事违法等领域的标尺和界限。

司法中出罪占据重要地位，但却也是争议颇多之处，国内学界为什么会有如此争论呢？不同观点的出现，也说明了当前在关于犯罪构成上相关标准没有达到完全统一。从刑法理论界的角度看，关于是否构成犯罪存在以下几种见解：（1）犯罪构成标准说。即判定相关行为构成犯罪的依据，应严格按照刑法之规定，根据犯罪构成之因素判定是否构成犯罪，也有人称之为刑法标准等。（2）社会危害性标准说。有人从社会危害性标准角度予以判定。其从犯罪本质着手，根据其行为造成的社会危害程度判定其是否有罪。若判定经济活动对社会产生的危害性，则看其行为是否有益于人们生活水平的提高，是否有益于综合国力的提升，是否有益于整体生产力的提升。（3）犯罪危害性与犯罪构成相统一的标准说。此观点融合上述两种标准，一方面依据三个有利，判定其造成社会危害的程度，另一方面也要着眼于法律特征，看其是否符合犯罪构成之要件，将两者进行有机统一，从而判定行为是否构成犯罪。还有的学者提出，只有相关行为满足犯罪构成之所有要件，才能将之定性为该类犯罪。从犯罪构成要素来看，它只是对犯罪标准等予以判定，但对量的规定并无揭示，即并不能揭示行为造成的社会危害程度。在评定行为人构成犯罪时，对犯罪原则认定要作为评判基本依据，这样才能在最大程度上保证其正确性。

“我国刑法中的犯罪构成，是指依照刑法的规定，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的有机统一”[16]80，从构成要件来看，犯罪构成涵盖以下几个方面内容：犯罪主体、犯罪客体等因素。从犯罪主体等角度看，刑法总则中予以一定的界定，其中十四条至十九条中对之有明确阐述。在对单位犯罪以及共同犯罪等判定时，必须依据总则中二十二到三十一条条文，而其他构成要件则需依据各分则对之判定。若在此思路模式下形成的犯罪构成理念是否代表对犯罪概念进行了明确判定，答案是否定的。从通说的角度看刑法，其中第十三条对犯罪的内涵进行了一定的阐述，从犯罪的构成要件来看，在总则以及分则中有明确清晰的论述，刑法中关于犯罪构成之论述只是对总则第十三条进行了详细化，但却没有涉及但书中的内容，将但书排除在犯罪构成之范畴，这也造成了该理论在理解方面的缺陷，进而在定罪时造成颇多争议。从这个角度看，部分学者通过实际论述也推导出相同结论。本论文从但书的职能入手，认为在分析犯罪构成要件时，将但书排除在外，这在定罪中难免出现一定的偏颇，从而形成了该理论之缺陷。从当下的犯罪构成来看，其和犯罪概念形成一种游离关系，并非对犯罪概念进行详细化阐述。犯罪诸多构成要件，在整体式折射出一定的社会危害性，而对其社会危害性的判定，则全部由形式违法性所决定。从这个角度看，犯罪构成并不能体现对社会危害性阐述，也不能体现应受惩罚性，只能彰显其形式之违法性，故当下刑法理论存在着先天性缺陷，而它所造成的副作用体现在以下两方面：第一，就刑法基础理论而言，动摇了我国刑法学界长期以来的基础理论。该理论缺憾直接摧毁了其存在的理论前提——犯罪构成不再是犯罪概念的具体化，也完全背离了建立犯罪构成理论的初衷——犯罪构成也不再是犯罪成立的充要条件，无力独立完成定罪的功能，无法合格地担当犯罪规格和标准的角色。基于此现象，针对传统理论中犯罪构成以及其概念是一致的观点，部分学者提出了质疑，提出应以实际现象为出发点，不能仅依赖于观念来臆想事物的真相，传统理念在此领域中的缺陷，给实际的司法造成了较多困惑，只有革新才能使其具有新的生命和活力。还有部分学者持以下观点：“长期的刑事司法实践有力地表明，将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法，不仅在理论上不合理，而且在实践中也根本不可能行得通。”[17]359第二，在定罪中，因刑法将但书拒之门外，这就造成了犯罪构成功能的偏颇，即仅体现为积极入罪之功能，而在消极出罪这项功能上，则出现巨大的欠缺，故对微罪缺乏有力的判定，使其陷入两难境地：退则对理论根基产生动摇，但进却和法律等相违背，造成在此领域的缺陷。

（二）对危害行为定性的影响

英国的罗杰·吉里教授曾说过，“犯罪概念包含着既有重叠却又截然不同的两方面意义：一方面的意义是指人的行为活动，另一方面的意义是指官方的评价，或称附着于人的行为活动的犯罪标签。因此，针对同样的人的行为活动，官方的评价完全可能因时而异，很难形成一个让我们能够用于辨别任何具体行为是否犯罪的定义。当立法机关或者法院对一个特定形式的行为贴上或者除去犯罪标签时，仅仅是改变了行为的法律地位，而没有改变行为本身。只要想基于行为定义犯罪，就意味着既要关注该行为被加予犯罪地位的情形，也要关注该行为不被加予犯罪地位的情形。”[18]1我们之所以讨论刑法中的悔罪问题，究其原因，是因为决定犯罪本质的绝不只限于社会危害性，除此之外，还有需要考虑的因素就是应受刑罚性因素。应受刑罚性因素“已经不是我国刑法教科书通说所认为的那样，实在实质上由社会危害性最终决定、在形式上以刑事违法性作为前提的一个犯罪法律特征，而是独立于社会危害性并从反向对应社会危害性且与社会危害性共同决定某种行为是否在刑法上‘犯罪化’与‘非犯罪化’的因素”。[19]240

罪后情节原则上属于量刑情节，但不能因此就否定悔罪作为罪后情节对定罪的影响，实际上，“犯罪的案前行为和案后行为当一些特定的情况发生时，可能在一定程度上对犯罪造成影响，进一步用在犯罪性质的确定上”，而这些个“特定因素”即是某种在犯罪与未犯罪的边缘上的行为。[20]这里就涉及到犯罪类别中悔罪情节的影响，特殊类型的悔罪情节在不同犯罪类别中是否可以作为“出罪”适用？可以根据法律明确规定，也可由法官自由裁量，但假若情节作为“入罪”情节适用的，必须有法律明确规定才能适用，法官对此没有自由裁量权。当然，悔罪情节更多是上文提到的这种情况。根据两院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的说明，“盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理……全部退赃、退赔的主动投案的……。”参见我国刑法第十三条关于定罪的有关规定，对于那些相对而言比较轻微的刑事案件，在没有给社会造成较大危害的情况下，我国的法律是不将其认定为犯罪的，然而假使遵循定罪原则——主观和客观相互统一，那么诸如诈骗、盗窃等侵犯财产的犯罪，即使罪犯在认识到自己的错误之后，主动归案，积极交代犯罪事实，认真改过、向被害人赔礼道歉并归还赃款，也不能对他予以免罪，即便根据某些司法解释，在量刑上对其进行从宽处罚，在法律上也不能否认其犯罪的事实，因此不能赦免其相应的罪责。《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》中提到，“对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织的人员，不作犯罪处理。”另上述解释二的第十一条规定“人民检察院审查起诉邪教案件，……可以作出不起诉决定。”两院就解释二中的部分疑问予以释义，“对于上述行为，一般应定罪处刑。但情节轻微，行为人确有悔改表现的或确有悔改表现不致再危害社会的，可以不以犯罪论处。”可见在办理有关邪教案件时，犯罪行为人的悔罪表现可以成为“出罪”情节，而其悔罪表现就是罪后行为人的“退出邪教组织，放弃再参加邪教组织”或其它悔罪情节。将悔罪情节作为出罪情节对待与当今刑法理论主张的“谦抑性、宽容性和轻缓性”是一致的。但是，悔罪情节对于定罪量刑的影响只有依附于犯罪行为的危害性和犯罪行为人的主观悔罪程度才能显示其作用，如果过于夸大社会危害性或者人身危险性的任何一方，都会导致悔罪情节的不当适用，从而影响刑法公正。