犯罪对于私法“二次违法性”之批判

李兆阳

（清华大学法学院 北京 100084）

“二次违法性”是我国刑法理论的产物，这一理论强调“前置性法—刑法”的检验模式，认为刑法是所有部门法的保障法，而违反前置法是犯罪成立的前提条件[1]37。“二次违法性”理论的根基在于违法一元论的立场，也就是在不同法领域，“违法”的含义必须保持一致。如果对前置性法进行类型化处理，那么“二次违法性”理论可以划分为刑法中犯罪对于其他公法的“二次违法性”，以及刑法中犯罪对于私法的“二次违法性”。近年来，随着私法领域的蓬勃发展，犯罪对于私法“二次违法性”的问题在理论和实践中不断涌现，例如后文提到的“帅英保险诈骗案”“司机弃置重伤乘客案”，以及知识产权法领域的“深度链接”问题，无一不引发如何在刑法和私法领域保护一致性的探讨。

1 刑法中犯罪对于私法“二次违法性”理论的根基与质疑

在诸法合体的时代，犯罪和侵权混为一谈并不加以区分。在这种模式中，补偿制度或与刑事责任并行，最早的同态复仇、血亲复仇，就是将惩罚与对被害人的心理补偿合二为一。随着文明的发展，法律的惩罚与补偿功能开始逐渐分开，出现了专门的补偿制度。例如明清时代的养赡制度，在残酷的恶性杀人、重伤的场合，将侵权人的财产责令给付给被害人或者被害人之家；而唐代的赎铜制度责任则是允许符合特定条件的人，可以以补偿被害人因死伤造成财产损失的方式代替刑罚[2]。在今天，随着部分法的细化与分立，不同的部门法在社会治理当中扮演着不同的角色，尤其是公法与私法之间，担当的角色更是南辕北辙。在这种情况下，如何保持分立部门法追求的社会治理目的相一致，是法秩序统一理论产生的初衷和目标。

1.1 刑法中犯罪对于私法“二次违法性”理论的根基

“二次违法性”理论存在以下证立的根基。第一，根据违法一元论的立场，法的指引作用必须清晰，由于法律具有引导公民作出正确行为的重要机能，因此，法律作为一个整体，不应当存在互相矛盾的地方。具体而言，在某一法领域是合法的行为，在其他法领域就不能认为是违法或是被禁止的事态。否则在民法上容许的行为，如果受到刑罚处罚，市民就会不知所措[3]。从这一意义上来说，不同法秩序的目的，终究是为整体法秩序服务的，这一套法体系以宪法为顶点，呈现金字塔形的结构，各部门法发挥不同的作用，但是追求的总体社会治理目标是一致的[4]。

第二，在刑法之前设置前置法检验更有利于入罪限制，保障人权。二次性违法理论中“前置性法—刑法”的递进模式设定将刑法的启用看做是充分考量前置性法以后做出的选择，可见这一理论是建构在“实证”而非“经验”的基础上，具有方法论上的科学性[1]41。“二次违法性”的论者认为，在刑法评价之前必须要进行其他部分法的检验，能以前置法进行处理的，就不能以刑法评价处理[5]。因此，刑法基于其是最严厉的制裁手段只能作为法秩序的最后一道防线。

1.2 私法规则作为前置法的质疑

笔者认为刑法中犯罪对于私法“二次违法性”的立场存在本质上的误解。实际上，犯罪“二次违法性”的争论在日本刑法理论中表现为严格违法一元论、缓和违法一元论、违法相对论的角力。严格的违法一元论与缓和的违法一元论在一个问题上达成一致，即在前置法上被评价为合法，在刑法上就必然不具有违法性①其中，严格的违法一元论认为，在前置法上合法，在刑法上一定不违法；在前置法上违法，在刑法上一定违法。缓和的一元论一般承认“可罚的违法性”理论，认为在一般规范的违法性基础上再加上可罚的违法性就是犯罪，也就是肯定在前置法上合法，在刑法上一定不违法。。该理论被援用到中国，就形成了“二次违法性”理论。可以看到，涉及私法作为前置法的场合，“二次违法性”理论的核心逻辑链条是：“私法上合法→刑法上不违法”。不可否认的是，刑法上的违法判断具有道义上的可谴责性，这是刑法体系相比其他部门法最大的特点。因此，违法一元论的内在逻辑是：如果一个行为在私法当中不被认为具有道义违反性，由于入刑要求的道义违反性更高，因此肯定不能为刑法所处罚。

但问题在于，私法中的“违法”概念真的具有道义违反的特征吗？由于私法中的“违法”概念与刑法理论中的“违法性”概念用语一致，因此极易造成这种混淆。在笔者看来，民法当中的“违法”概念只是意味着承担民事责任，并不意味着在道义上受到谴责。具体来说，私法中“法无禁止即自由”的真正含义，在于私权主体的自由不受公权主体的随意干预而享有绝对的意志自由[6]。因此，除非是构成私法基础的基本原则，私法当中并没有道义层面上“禁止”的概念，行为人被允许实施私法中的任何行为，其面临的只有或有利或不利的法律后果，而不是道义上的谴责。从规范的角度来说，强制性规范可以分为效力规范和取缔规范两类，其中，效力规范的侧重点放在违反强制性规定的法律行为价值上，规范的违反导致当事人预期的私法上的效果受到一定消极影响；与之相对，管理规范重点禁止违反强制性规定的事实行为价值，以禁止其行为为立法目的，而并非必须否定通过这种行为的司法效力，但具有道义上的谴责色彩[7]。因此，同样可以表述为“禁止”，但在私法和刑法上的含义是完全不同的，对此，我国有学者敏锐地指出：“民法中违法性判断的暧昧不清使其难以为刑法所参照”[8]，也有学者对民法中的利益适用“二次违法性”的“违法行为”进行了限缩，认为违法行为只包括民事侵权行为，以及《合同法》第122条规定的违约行为，其他民法上的规定都不能作为“二次违法性”理论的根据[9]96。但是，在笔者看来，即使进行了这样的限缩仍然存在疑问。

下文将从“二次违法性”立足于私法的三个重要领地：合同领域、侵权领域、权利行使方面分别进行论证。

2 刑法于合同领域“二次违法性”的质疑

主张“二次违法性”的学者倾向于认为，如果合同有效，那么行为人就不会相关犯罪，司法实践中存在这样的案件，最为典型的是有关于帅英保险诈骗一案的处理。被告人帅英于1998年、2000年在保险公司工作人员的默许下，伪造其母亲年龄并两次为母亲投保，2003年帅英母亲身故后，渠县分公司进行理赔调查，发现被告人伪造母亲年龄的事实[10]。对于帅英虚构年龄投保的行为能否成立保险诈骗罪，学界展开了激烈的讨论。对此，主张法秩序统一性的学者认为，“帅英的投保行为已经产生法律效力，该合同就属于合法的保险合同，对此，不能以行为人存在诈骗目的而排除《保险法》第54条的效力，而直接认定具有刑法上的诈骗罪的违法性”[11]。本案的核心争点在于，根据《保险法》第54条的规定，自保险合同成立之日起逾两年后保险人才发现被保险人年龄不真实的，不能解除保险合同，也就表明保险合同继续生效。

对于此类案件，“二次违法性”论者采用的逻辑是：由于虚假陈述行为已经因除斥期间已满而不再影响合同的效力，因此刑法上不成立保险诈骗罪[9]95。但是，这一逻辑存在问题。事实上，民法中的法律行为理论，评价的侧重点是法律行为的效力，而不是行为是否合法，简言之，有效并不代表合法，无效也并不代表违法。民法上的效力性评价因评价要素选择范围的狭窄性及评价阶段的前置性，不能等同于违法性评价[12]。正如张明楷教授指出的，“保险法与刑法目的是不相同的”[13]。从历史上来看，保险法上的“不可抗辩条款”主要应对的问题是18世纪末到19世纪初保险行业的“诚信危机”。当时保险制度采用严格的保证制度，保险公司随时发现投保人有违反保证的情况，都可以解除合同，拒绝赔付。这种制度使得保险制度得以存在的信赖根基发生了动摇，保险纠纷层出不穷，保险行业遭受到本质上的威胁。为了解决这一危机，1848年英国伦敦寿险公司首次设置了不可抗辩条款，并得到迅速推广，1930年，不可抗辩条款成为法定条款[14]。由此可见，不可抗辩条款考虑更多的是保险行业的交易安全。具体而言，即使是行为人采取了欺骗手段，应当受到道义上的否定评价，但是，如果保险法通过不予赔付的规定惩戒采用欺骗手段的行为人，那么其对保险行业信赖根基造成的损害显然要更大。因此，出于保险法目的与经济性考量，法律设置了不可抗辩条款，这并不代表给予行为人的行为以肯定的评价，而是出于法律实施成本的考量。

同样的道理，合同法在制定的过程中需要考虑对善意相对人的保护、交易安全、交易效率等各种因素，给予公正的道义评价只不过是保险法的诸多功能与诉求之一。因此，不能以民事合同有效作为排除相关犯罪的理由。例如，无权处分他人财产的买卖合同，在民法上有效①司法解释也采取了这一立场，《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第3条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。；但是，这并不代表无权处分他人财物与第三人签订合同的，不能成立诈骗罪。司法实践中存在这样的案件，例如，2013年5月，被告人武强以虚构房屋标的的方式与被告人么亚娟签订房屋买卖合同。2013年11月15日，被告人武强向被害人么亚娟出具了还款协议书，承诺还款，并在未经公司授权的情况下，将达拉特旗春晖房地产开发有限责任公司名下的位于正镶白旗的地证号为白国用（2010）第1525294015905的土地使用权证抵押给么亚娟，后被告人武强逃匿。一审法院判决被告人武强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金十万元②案件来源：呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105刑初468号。。其实，无权处分的合同有效，以及第三人可以善意取得的制度设计本身，更多的是考虑到保障交易安全，正如有学者指出的，“善意第三人之所以能够成为所有权人，而原所有权人不能向善意第三人主张权利，在于通过对善意第三人利益的保护，保障市场交易秩序的安全”[15]。总结而言，如果合同法试图通过否定合同效力来给予无权处分人以道义上的否定评价，从司法功利性的角度考虑显然是得不偿失的。因此，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，或者善意第三人能够取得财物的所有权，并不是因为无权处分人没有实施欺骗行为，或者不应当予以道义上的否定评价。相反，法律规定无权处分的合同有效，以及善意取得制度的初衷在于保护交易安全。

与无权处分类似的一个问题是表见代理。我国《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但是，合同有效并不能否定合同诈骗罪的成立。司法实践中也有相关案例，例如，2013年10月至2014年4月期间，被告人黄许通过伪造菏泽市交通集团有限公司（以下简称“菏泽交通集团”）的印章、委托书和收据，冒充菏泽市交通集团有限公司的委托人，借用景某、单某的身份证，从郓城县富海能源发展有限公司骗领货款共计140万元的承兑汇票，将其非法据为己有。法院认为，被告人黄许犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元③案件来源：郓城县人民法院（2015）郓刑初字第36号。。本案中，合同由于表见代理而合法，是基于保护善意第三人的法律安定性的需要，并不是因为法律对表见代理人在道义上给予肯定评价。与合同法不同，刑法的目的是对行为人进行公正的道义评价，这就意味着即使肯定了合同效力，也不能排除在刑法上成立犯罪。

3 刑法于侵权领域“二次违法性”的质疑

笔者认为，侵权责任法隶属于民法是一种技术规则，并不存在道义上的评价问题，这是其与刑法之间的本质区别。具体来说，侵权责任法旨在调整自由与安全的关系：一方面，法律哲学都是以自由为核心构建的，法律的目的在于保障最大限度的自由[16]。但是另一方面，由于资源的稀缺性，当一个人从事某种行为的时候，必然对他人造成一定的“损害”。因此，正如罗素指出的：“社会团结与个人自由，在一切时期内都处于一种冲突状态或者不安的妥协状态”[17]，侵权责任法起到的作用正是在加害人与被害人之间进行利益分配，这种分配通过将行为的外部效应转嫁给行为的实施者本人，以避免社会资源的浪费。在经济学上，侵权赔偿的根基在于“单一所有人原理”，例如，主人未在棒球场周围安装防护网，导致偶尔飞出的棒球打破了邻居家的窗户。主人由于没有安装防护网而获益，但是邻居却遭受了损失。如果安装防护网的费用小于因打破窗户造成的损失，那么在经济学上，社会资源就被浪费。在这种情况下，让主人承担邻居因棒球打破窗户造成的损失，本质上是将邻居因窗户被打破的成本转化为主人自己的成本，这被称为“成本的内部化”[18]44-45。

因此，对于侵权行为产生补偿义务，是技术性的或结构性的规则，是追求经济学上社会利益最大化的结果，其本身并不负载道义上的价值判断。换言之，侵权责任法的目的在于追求社会资源的最大利用，避免资源浪费，这一目的主要是通过补偿实现的。例如，一头奶牛的主人没有管理好自己的奶牛，导致自己的奶牛与一辆车相撞，从表面上看，饲主当然应该承担赔偿责任，但事实并非如此。假如防止奶牛逃出来的唯一方法是把牧场封锁起来，并且安排人看守，但是，这样的成本比事故赔偿的花费要高得多。在这种情况下，要求饲主建立围墙并安排看守的人，会被视为一种矫枉过正和社会资源的浪费[18]20。在这种情况下不认定侵权的成立，是因为饲主采取防范措施可能造成更大的社会资源浪费，而不是考虑道义上的因素。也正是基于上述的原因，我国《侵权责任法》第1条所称的惩罚功能，遭到了我国很多学者的批评①“惩罚”一词本身带有道义上贬低的含义，这是侵权法与刑法的核心功能性区分所在。，例如程啸教授指出：“除了第47条规定的惩罚性赔偿具有惩罚侵权人的作用，其他制度或规则皆无惩罚之功能”[19]。

“二次违法性”理论在很多问题的论证上，直接将侵权行为与道义上的否定评价（违法）挂钩，并以此作为论证“可罚违法性”的基础。例如，有学者指出：“盗窃价值5000元财物的行为类型同时受到侵权法与刑法的规制，一般违法性相同，只是5000元在民事违法中只属于损害后果”[20]。问题在于，根据民法学界的通说，无过错责任的设置都是现代社会所需要的，实无违法可言，因而并不受到道义上的否定评价（违法）[21]。但是，同样是侵权行为，为何对于盗窃5000元的行为，“二次违法性”理论的论者会认为在侵权责任法上应当给予道义上的否定评价（违法）呢？在笔者看来，论者这一认知的根据还是来自刑法，因为盗窃在刑法上成立犯罪，因此论者自然地认为对于盗窃行为侵权法也给予了道义上的否定评价（违法），但是，这样的思路显然有因果颠倒的问题。这从另一个侧面反应出，侵权行为是否必然违法，并不是一个不言自明的问题，甚至在很多情况下需要借助刑法中的价值判断。在此意义上说，并不能将侵权行为与道义上的不法评价相挂钩。例如，《侵权责任法》第80条规定了饲养动物者需要承担非常严格的责任，即使受害人的故意或者重大过错也不能导致责任的减轻或者免除。这一规定一方面在造成损害的情况下进行责任的分配，一方面告诉人们慎重考虑是否要饲养动物，但是，并不能说在动物造成损害的情况下，法律一律给予饲主以道义上的否定评价。正如有学者指出：“侵权过错不同于道德过错，只要行为人的行为没有达到社会预设的标准，即使其意图是好的，错误是无辜的，也要承担侵权责任”[22]。

相比在道义层面，私法更多地在经济层面上设定规则，并且包含了对司法成本的因素，更注重对效率的考量。举例说明，近年以来，我国司法实践中出现了“深度链接能否成立侵犯著作权罪”的争论，在实践中也存在类似的案件。例如，2013年6月，被告人袁某为牟取非法利益，未经合一信息技术（北京）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司等著作权人许可，在网站上增加了影视剧的在线播放功能，利用程序自动采集的方式，从境外某影视网站上深度链接7000余部影视作品，在虾滚影视网上供用户在线浏览，并发布广告牟利。被告人谭某明知被告人袁某经营非法影视剧网站，仍继续提供链接服务。截止2013年11月案发，被告人袁某共获得广告收入人民币73万余元，并将其中45万余元按约支付给了被告人谭某。法院认为，被告人袁某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络传播其影视作品，情节特别严重；被告人谭某明知被告人袁某经营非法的影视剧网站，仍继续提供链接服务，情节特别严重，两被告的行为均构成侵犯著作权罪。

这一案件中的“深度链接”能否构成侵权，在著作权法上存在很大争议。王迁教授认为，设置深度链接的行为本身，并不构成侵权行为[23]23；与此相对，有一些学者认为，“深度链接”本身侵犯著作权[24]。实际上，认为“深度链接”不构成侵权的立场的核心在于，侵犯广义传播权必须形成一个新的“传播源”，这是《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》中关于“传播”的核心含义[23]29。显然，在知识产权侵权上采用“传播源”标准，是考虑到了侵权认定的司法功利性要求。具体来说，如果采用“用户感知标准”和“实质呈现标准”，可能导致司法上的取证成本甚至超过了侵权本身造成的损失，这样得不偿失的后果显然不是司法者想要看到的。因此，在有些不成立侵权的场合，并不是法律不想保护，而是受限于民法更注重效率及经济性的立场，故无法进行保护。在前面提到的问题上，即使认为“深度链接”不构成侵权，也必须要考虑到知识产权法作为私法的这一特点；换言之，不将设置“深度链接”的行为规定为侵权，并不代表在道义上给予其正面评价，而是私法的特性使然。

与之相反，在刑法上，侵犯著作权罪向社会一般公民宣示的态度是无权传播他人作品的行为都应当被禁止。并且，从实质上来看，“深度链接”和一般链接相比，对被害人的侵害程度别无二致。在这种情况下，相比民法考虑认定的效率和经济，刑法更多考虑的是如何更好地发挥惩罚功能和一般预防功能。正如有学者指出：“随着深度链接技术的广泛运用，其对著作权权益的侵害与传统的复制发行行为相比有过之而无不及”[25]，“深度链接”行为扩大了侵权产品的传播范围，落在刑法的保护目的之内，应当认定为侵犯著作权罪的正犯行为[26]。

4 刑法于权利行使中“二次违法性”的质疑

权利行使也被一些学者作为“二次违法性”理论的重要阵地。例如，在司机弃置受伤乘客的案件中①2009年11月20日23时左右，出租车司机张某搭乘中年男子王某，王某由于撞倒老人，将受伤老人一同带上车，要求张某开往医院。中途，王某借口离开并逃离现场，张某见王某迟迟不来，于是将老人丢下后逃离，导致老人不治死亡。，有学者指出：“出租车司机张某因此获得了解除合同的权利，合同解除后，张某与伤者之间不存在任何权利义务关系，当然不负有救助伤者的义务，因此，张某不可能构成犯罪”[27]。这套逻辑其实还是以法秩序统一性为基础的，认为既然行为人在民法上有合同解除权，因此，在刑法上就是正当的权利行使，不能构成犯罪。

与之类似，权利行使与敲诈勒索罪在我国一直存在认定上的疑问。例如，被告人张某红伙同朱某宇（另案处理）于2011年7月，因与北京商银信商业信息服务有限责任公司合作中存在经济纠纷，在索取经济损失未果的情况下，以向中国人民银行举报北京商银信商业信息服务有限责任公司在营销购物卡过程中存在违规行为为由，向北京商银信商业信息服务有限责任公司索要人民币30余万元。2011年7月22日，北京商银信商业信息服务有限责任公司法定代表人林某通过网上银行向张某红账户汇款人民币3万元（赃款未收缴）。2011年11月14日，被告人张某红被抓捕归案。一审法院认定张某红犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；二审法院维持原判；再审判被告人张某红犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元②案件来源：北京市第一中级人民法院（2015）一中刑再终字第3297号。。在日本，敲诈勒索罪与权利行使的界限也是一个饱受争议的问题。对此，日本司法判例在第二次世界大战前后发生了重大的转变：二战之前，除非是以行使权利为借口的个别情形，法院在大多数案件中否定敲诈勒索罪的成立；但是，二战之后的判例开始肯定敲诈勒索罪的成立，在行为人为追讨3万元而使用胁迫使得被害人交付6万元的案件中，法院认定超出的部分成立敲诈勒索罪[28]。与判例相应的，学界一种有力的学说也承认：虽然是自己的财物，但只要为他人所占有，这种占有本身就是值得保护的，如果以敲诈勒索的手段进行侵害，只要不存在其他正当化事由，就可以认定敲诈勒索罪[29]。日本判例和理论的这种变化鲜明地体现出了在权利行使与敲诈勒索的问题上，刑法相对私法的独立判断意义逐渐突显。

在笔者看来，以权利行使为由排除犯罪的“二次违法性”观点存在以下一些问题。

第一，在双方都有需保护利益的情况下，“二次违法性”陷入无所适从的境地。这一点在刑法里最为鲜明的体现就是有关财产犯罪法益是本权还是占有的争论。其中，本权说认为，财产犯罪保护的法益是所有权及其他本权；与之相对，占有说认为，财产犯罪保护的法益是对财物的事实占有本身。可以认为，本权说与占有说的争论是财产犯罪中民法依存模式与秩序维持模式的具化[30]，也就是说，如果认为只有行为人享有对财物的本权，就不可能成立财产犯罪，实际上就是强调了刑法的“二次规范”特性。但问题在于，财产犯罪设置的目的不仅保护本权，也应当保护占有状态本身。例如，甲将财物出借给乙，之后在乙不知道的场合将财物拿回，如果认为甲属于本权行使而不成立犯罪，就是意味着承认刑法不保护乙的占有，这显然陷入了顾此失彼的境地。

第二，任何权利的行使都有一定的边界，不能形式化地理解权利行使。在宪法理论上，并不存在绝对的自由，任何自由都有一定的界限[31]，这在私法上体现为任何权利的行使都要遵循一定的条件和方式，超过合法边界的过度权利行使行为，仍然可能受到道义上的否定评价，进而成立犯罪。最为典型的例子是，各国民法均以成年作为自然人享有完全民事权利的标准，因此，成年公民享有参与所有民事活动的权利。但是，并不能就此认为，成年人参与的民事活动必然合法，或者说，未成年人实施的民事活动必然违法。实际上，民法并不承担道义评价的任务，它通过规范划定年龄与民事权利有无的目的在于确认法律行为的效力，这涉及到对合同对方及第三人如何保护的问题，也就是交易安全与交易效率的问题。但是，即使享有民事权利，参与民事交易的行为仍然可能成立逾越道义上的雷池，进而构成犯罪。同样的道理，在实现债权的场合，也必须要考虑手段的必要性、妥当性等因素，一律以无罪处理并不合适。

第三，需要考虑民法上权利设置与刑法上义务承担的不同功能。具体来说，民法上权利的设置更多是出于交易经济与社会资源最大化的考量，而刑法上的义务更多侧重道义上的评价。例如，上文认为司机弃置伤者因为具有合同解除权而不构成犯罪的观点，根本上没有考虑民法上权利与刑法中义务的根本差异。实际上，刑法中基于合同产生的义务，无论是潜水教练对学员、司机对乘客、医院对病人，大部分具有保护人身安全保障的内容。如果一旦在学员、乘客、病人发生了生命危险的场合下，允许教练、司机或者医院以《合同法》第94条的目的不达条款行使合同解除权，那么刑法当中的作为义务设定也就成为了一纸空文，也与《合同法》第301条的规定相违背①《合同法》第301条规定：承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。。在这个问题上，主张以“二次违法性”为出罪理由的观点最大的问题在于，对《合同法》第94条规定的解除权与刑法中作为义务的解绑进行了同一理解。实际上，《合同法》之所以设置这一条款，是考虑到在合同目的无法实现的情况下，如果仍然固守合同拘束力，对社会整体利益并无增益[32]。在这种场合，允许单方解除合同，使得债权人及时脱离没有意义的合同，轻装上阵，进行新的交易，更有益于社会资源的合理配置[33]。但是，不能由此认为，在刑法上行为人就可以不承担其角色所需承担的义务。如上文所述，刑法上的义务虽然以法律为表现形式，但是却是以道义评价为内核，与民法侧重经济性的考虑有着本质上的差异。因此，基于合同法与刑法规范目的的南辕北辙，不能以具有合同解除权作为刑法上免罪的理由。

5 法秩序统一的重新理解

在笔者看来，以上“二次违法性”于私法的三个重要领地：合同领域、侵权领域、权利行使，之所以会产生问题，是因为“二次违法性”理论对法秩序统一原理的理解过于形式，导致刑法的功能受阻，产生处罚漏洞。不难发现，在以上的所有例子中，“二次违法性”理论都是将私法中的规则视为刑法的前置法，在行为人实施前置规则允许的行为的场合，就直接阻断刑法的介入。但是，如前文所述，私法规则本身并不具有道义评价的功能，也就是说，私法上的合法或者有效行为并不能代表该行为在道义上不值得谴责，规则的形成在很多情况下综合考察了司法经济性、交易安全、第三人保护目的等因素所作出的以牺牲道义评价为代价的妥协，《保险法》当中的不可抗辩条款就是最典型的例子。在这种情况下，要求私法中的每一条规则均与刑法之间具有法秩序上的一致性，显然设置了过高的要求。

为了在维护法秩序统一的前提下正常发挥刑法的机能，就需要较为宽缓地理解前置法的含义，这就要求不能仅对法律规则进行形式上的理解，应当综合考量法律规则背后的私法原则。如果受到刑法调整的行为恰好也是与私法原则相抵牾的，那么就不能认为违反了法秩序统一。这就需要跳脱对具体法律规则的考量，而从整体层面把握法秩序统一原理。以此对上文“二次违法性”支持者所举的例子进行进一步的分析。

例如，在“帅英保险诈骗罪”一案中，根据《保险法》第54条的规则，合同有效且行为人取得保险金。但是，这一规则的形成侧重考虑的是行业内的交易安全，而并不是对行为人的行为本身进行评价。相反，《保险法》第5条规定，保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。行为人虚构年龄投保的行为显然与这一原则相抵牾，因此认为在保险法上违背原则，在刑法上具有违法性，并不违背法秩序统一原理的要求。

再如，在“深度链接”是否成立侵犯著作权罪的争议中，无论是“传播源标准”还是“服务器标准”，一定程度上都是基于私法的特性，侧重司法便利而弱化了对行为人行为的评价作用。“深度链接”在著作权法上无法找到对应的权利形式，是考虑到司法认定的方便及其他因素。但是，刑法中的侵犯著作权罪采用实质的观点，“深度链接”与普通链接构成的传播行为，在法益侵害程度上并不存在差异。这并不违反法秩序统一原理，因为《著作权法》的目的在于规制未经他人许可的使用和传播行为，如果与这一基本宗旨相违背，就完全有可能受到刑法的调整。

还如，在司机弃置重伤乘客的案件中，从形式上看，司机可以行使《合同法》第94条的法定解除权。然而，如果考虑到合同法的原则设定，《合同法》第6条规定了诚实信用原则；《合同法》第301条规定的承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客，以此可以认为，行为人弃置乘客的行为虽然基于司法经济性的考量符合了《合同法》中的特定规则，但是从总体来看，违背了《合同法》规定的诚实守信原则。在这种情况下，不能认为刑法给予违法评价是违背了法秩序统一原理。

笔者认为，在讨论刑法与私法之间协调性的时候，不能拘泥于私法中具体规则的考察，而是要从部分法的原则本身出发，从整体上把握法秩序的统一原理。具体而言，只要刑法处罚与私法中的基本目标、原则不相违背，就不能认为其违反了法秩序的统一性。