共享经济劳动用工问题忧思与求解

文/ 全国总工会研究室副主任 陶志勇

当下，我国共享经济“井喷”式发展带来了经济的繁荣、就业机会的增加和生活的便利。与此同时，共享经济劳动用工性质模糊、法律规制缺失等问题也浮出水面。本文试图从共享经济和劳动关系的本质特征入手，借鉴国际劳工组织和欧美等发达国家经验，从理论上对其进行廓清，进而在立法修法、建章立制上，对共享经济下的劳动关系治理提出解决之道。

共享经济催生了新就业形态

随着人类社会整体上跨入移动互联网时代，市场交易成本急剧下降，以互联网平台连接供给和消费两端的共享经济工作模式蓬勃发展，催生出大量新就业形态。党的十八届五中全会首次提出了“新就业形态”的概念，与传统的“灵活就业”概念相分离，反映出我国政策层面对新就业形态的重视。

共享经济的本质特征。著名经济学家罗宾·蔡斯把共享经济的特点归结为三要素：开放产能过剩（闲置资源）、创建共享平台、实现人人参与，其中关键要素是产能过剩。其核心理念在于通过互联网技术，使个体的闲置资源得以最大化利用，在资源提供者和需求者之间实现共享。

共享经济劳动用工解析。我国劳动用工至少包含标准劳动关系用工、劳务关系用工、非全日制用工（灵活就业）、新就业形态用工等四种形态。本文所讲的共享经济劳动用工，主要是指共享经济与互联网结合衍生出点到点的用工模式（P2P，Peer to Peer），而不是传统工业经济与互联网结合而产生的线上与线下相结合的模式（O2O，Online to Offline）。O2O模式虽然也是通过互联网平台完成交易的一系列过程，但实质仍是供方提供服务或产品，需方向其支付报酬购买资源所有权，其劳动用工依旧处于传统标准劳动关系界定区间。P2P模式下以平台就业为生但同时在多个平台兼职的劳动者则要复杂得多。当然，无论是O2O模式还是P2P模式，两种模式下在平台从事行政管理、后勤服务、技术支持等全日制工作人员，他们与平台之间依然是传统的标准劳动关系。

新就业形态下的劳动关系“新”特征。一是不同于传统标准劳动关系。传统就业劳动者的工作对象、地点、时间、方式、内容等存在固定化、程序化、书面化的特点，用人单位对劳动者控制程度极高，组织从属性、人格从属性、经济从属性的特征十分显著。但这些在新就业形态从业人员身上都明显弱化：劳动者有更加灵活的就业选择、更加独立的服务过程、经营性报酬获取和更加自由的退出机制等。二是不同于一般的劳务关系。劳务关系双方是平等主体之间的合同关系。信息是支撑新就业形态发展的支柱，劳动者在平台构筑的信息网络空间中工作，产生了不自主的劳动，使得新就业形态用工双方无法像劳务关系双方当事人那样保持身份与人格的绝对独立。三是不同于非全日制灵活就业。他们与灵活就业人员外在特征很像，但由于其自带生产资料，通过分成改变了劳动者单纯获取工资的受雇地位，加入到剩余价值分配中了。同时这部分人员的工作准入退出更灵活、工作自由裁量权更大。四是不同于一般的社会交往（结社）方式。新就业形态从业人员线下是陌生人、高度分散，但在线上却由于工作同质性高、利益诉求高度一致，极易集聚，形成“非正式组织”，对我国工会组织体制乃至社会治理提出挑战。

新就业形态对我国现行劳动法律制度产生冲击

我国对劳动关系的法律规制。我国《劳动法》《劳动合同法》等法律法规均未对劳动关系作出明确的规定，也未对“劳动者”这一概念作出确切定义，仅对适用对象作了一些规定，但突出劳动合同为基本的认定条件。对于未签订劳动合同的，以2005年原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》为依据。该《通知》规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由上述劳动关系认定三标准可以看出，我国认定劳动关系采取的是构成要件模式，即以标准化劳动关系为蓝本，追求劳动关系表征的全面性。

新就业形态挑战现行法律制度。传统标准劳动关系所秉承的“主体特征、从属性、劳动性质”三要素，都遇到重新审视和挑战。认定的难点主要有：一是主体特征不明显。新就业形态劳动用工双方的主体资格均不具有唯一性、特定性，如部分专车司机有正式的用人单位，其仅在业余时间进行专车运营；部分专车司机在手机中装了几个专车软件，可同时接受几家平台派活。二是合意含糊不清。在新就业形态中，从业人员与平台之间就劳动关系或其他关系是否达成合意含糊不清。三是从属性若即若离。从业人员接受平台企业规章制度的管理，但是从业人员的工作方式灵活，没有固定薪酬的保障。其提供的劳动是不是用人单位业务的组成部分，争议分歧较大。新就业形态存在人格从属性分散、经济从属性模糊、组织（业务）从属性难界定等问题，这些难点给司法实践带来裁判和认定困难。

传统的就业主体两分法弊端较多。在劳资双方中，劳动者处于从属性地位，存在天然的弱势。劳动法律是针对劳资双方不平等关系而采取不平等保护措施的法律规范，其正当性在于给予相对较弱一方的劳动者以倾斜保护，以公权力强制干预的方式矫正劳资关系的强弱差异。但是，在共享经济模式中，双方地位产生了微妙变化，劳动者独立性增强。对这一群体如果直接纳入传统标准劳动关系对待，会在一定程度上损害新经济的发展，从长远看也会加剧劳动者的就业压力和失业风险，扭曲劳动法律的制度功能。如果归结为劳务关系，完全排除在劳动法律的保护范围之外，又会使其完全暴露在劳动力市场风险之下，面临收入不稳定、社保缺失、职业安全缺乏等问题。劳动关系和劳务关系非此即彼的传统劳动法律保护和责权分配模式，在共享经济背景下显得过于简单和粗糙。

共享经济下的劳动关系治理

对于共享经济劳动用工尽管存在很大分歧，但社会各界有一个基本共识是：这一数以千万计的庞大群体已经出现并将迅猛发展，必须为其提供必要的劳动法律保护；同时不应套用传统经济模式下的劳动法律或理论进行评判，必须进行理论创新、实务创新。从我国的现实国情出发，建议从三个方面着手，分类分层施策，有序加以推进。

由最高人民法院对劳动关系认定作出司法解释。从属性是劳动者的重要特性。劳动关系的内涵与认定标准一直以来都是劳动法理论和实务上的一个重要课题，互联网技术的发展使用工形式更加丰富多样，劳动用工双方的关系更加微妙复杂，劳动者的“从属性”更加模糊和难以识别。从我国法律看，“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”体现了人格从属性的要求；“从事用人单位安排的有报酬的劳动”体现了经济从属性的要求；“提供的劳动是用人单位业务的组成部分”则体现了组织从属性的要求。

对于共享经济劳动用工的界定，欧美等发达经济体都选择了相对谨慎的态度，尚未在统一立法方面取得突破性进展，多是交由司法部门进行个案处理。美国在劳动关系方面最重要的判例，是加州高等法院1989 年作出的Borello案，该案形成的判断规则被广泛遵守，最后演变成“Borello test”规则。它是一个多因素的考量规则，但并非每个因素都具备相同权重，其中最重要的因素是雇主是否控制和有权控制雇员工作的各项细节。借鉴其判定标准，我国若不能在短期内从立法上取得突破，建议由最高人民法院出台劳动关系认定的司法解释，使新问题灵活适用于老办法。比如，正确对待构成要件和表现形式的发展变化，放宽对劳动用工标准性和完整性要求，突破对现行劳动关系认定标准的僵化解释，重点分析和考察“人格从属性”和“经济从属性”两大要素，将劳动者以劳动为生、劳资双方地位实质不对等、用人单位对劳动者的指挥监督、劳动者对用人单位人格与经济的从属状态，作为认定要点。

纳入集体劳动法的保护范畴。在学理上，有学者将劳动法体系划分为个别劳动法与集体劳动法。个别劳动法主要是就劳资双方的法律关系进行规范。集体劳动法是指规范劳动者代表与雇主或雇主团体间关系的法律。集体劳动法的价值在于保障劳动者通过集体协商，克服雇主与劳动者进行原子化个别谈判的不对等，依靠工会等团体力量进行保护。对个别劳动法与集体劳动法的劳动者范畴予以区别对待，国外有相对成熟的经验探索。英国集体劳动法中使用的“劳动者”（worker），其范围比缔结劳动合同的“雇员”（employee）更广。德国法律设置类似雇员（employee-like person）这一广义概念，此类人员适用集体劳动法。日本学界更是根据最高裁判所的判例，将不满足个别劳动法的从属性要件，但具备一定从属性特征的从业人员，认定为集体劳动法规范的劳动者。共享经济劳动用工因不具备严格意义上的从属性（尤其是人格从属性），被排除在个别劳动法的适用范围之外；但又因其欠缺完全独立性，需要借助团体之力争取更有利的利益分配方式，这就为适用集体劳动法留下空间。

我国可以在不突破传统劳动关系认定标准的基础上，将共享经济劳动用工纳入集体劳动法的保障范畴。如网约车司机不管其是否为个别劳动法的劳动者，均可以为集体劳动法的劳动者。也就是说，他们可以享有组建和参加工会的权利、要求集体协商的权利、在制定规章制度和决定重大事项中行使民主参与权利等。工会的一项重要职能是代表会员进行集体协商，并签订集体合同，这是集体劳动法的核心。融入集体协商的机制，也更加突出了共享经济模式的“共享”特色。

在劳动合同法中增设“经济依赖性用工”的特别规定。按照传统劳动法的思维路径并不能真正有效解决共享经济劳动用工新问题，必须创新劳动法律的理念和具体制度。对处于劳动关系和劳务关系中间地带的劳动者，可以归为“经济依赖性用工”，建议在劳动合同法的特别规定里，增加一项内容，即增设“经济依赖性用工”的特别规定，为这类人员提供一个更为合理的保护框架。

“经济依赖性用工”设置的主要考虑。一是国际劳工组织在《雇佣关系报告》中指出，在劳动者和自雇就业者之间存在着“经济依赖性工人”或“隐蔽性雇佣人员”。这些工人表面上是自雇人员，但是依赖于一个或极少数的客户获得收入来源。中国的网约车司机就是被误分类为独立自雇人员，但实际上他们处于从属性雇佣关系中，是依赖性雇佣人员。二是美国提出的“依赖型承揽人”（dependent contractor）的概念，就是介于劳务提供者与劳动者之间的中间主体。三是意大利的阿尔贝托·佩鲁里教授认为劳动关系与劳务关系之间存在一个灰色地带，其中一类既表现出自雇就业的特征，又表现出劳动关系的特征，其形成与雇主的主观故意无关，是由于就业方式与立法关于劳动关系定义不完全相符所导致。他将其称之为“经济依赖性工人”（economically dependent workers）。四是德国把介于独立劳务者与雇员之间的就业主体称为“类似雇员”（employee-like person）。其主体需满足两个条件∶工作必须亲自执行；主要为一个单位工作，或者一半以上的收入来源于同一单位。五是英国立法对于工人（worker）和雇员（employee）的概念加以区分，在两者之间还存在一类“非雇员的工人主体”——“半依赖性工人”（semi-dependent workers）。六是加拿大立法和判例直接使用了“依赖型承揽人”（dependent contractor）的概念，是指在处于经济依赖的情形下向他人提供劳务或者服务以获取报酬的人，法官通过两者关系的持续程度、依赖合同关系的程度、工作的唯一性程度等，判断其是否具有依赖性身份。

“经济依赖性用工”的特征界定。一是由个人亲自提供劳务行为。二是劳务提供者对企业缺少典型的人格从属性。虽然劳务提供者必须由个人亲自提供劳务，但必须有相当的工作独立性。三是劳务提供者在经济收入上对企业具有依赖性。如德国采取了50% 以上的收入来源于同一平台企业的标准，加拿大则采用80% 的收入标准。另外还有一个判断标准，工作的持续性长度。若是劳务提供者向企业提供劳务仅是一次性的或者非常短期的行为，则难以称之为经济上的依赖。这一群体的主体特征在于对雇主的依赖性或者从属性要相对弱于雇员，但是在经济收入上的依赖性又要强于一般的劳务提供者。

“经济依赖性用工”的权益保障。从总体设计上来讲，这一群体劳动保障权益的享有和保护程度要强于劳务工而弱于传统标准劳动关系的劳动者，只受到劳动法律的部分保护而非全面保护，以便给用工双方留有更大弹性。不少国家的实践也是如此，往往侧重对这部分劳动者休息时间或者经济收入进行保障，而且均把解雇保护排除在外。德国“类似雇员”在年度假期和公共假日的最低标准上享受与雇员相同的待遇，工作条件通过集体合同获得保护，还能够获得反歧视的保护，但是他们不受解雇立法的保护。英国“半依赖性工人”享有最低工资权利、带薪休假、法定病假工资、不受非法歧视的权利，受到夜班限制的保护，禁止未经授权的报酬扣减等，但亦无法主张不公正解雇保护的权利、法定遣散费、产假、陪护假、领养假等。加拿大“依赖型承揽人”在合同终止时享有获得提前通知的权利，否则有权主张赔偿金。

建议在我国，总体上要根据保障适度的原则，加强对“经济依赖性工人”的劳动权益保障：一是收入保障权。规范报酬支付形式、支付周期、支付日期，引导用工双方平等协商服务价格、提成比例、劳动报酬，并在劳动合同或协议中予以明确。二是完善社保政策。建立针对平台工作交易特点的特别社保系统，实时掌握平台工作交易，实时按单提取一定比例的费用，用于劳动者的社会保障。社保缴费不应强调雇主概念，也不一定按月缴纳，可以出台按季或年缴纳的政策。对于一些资金不足、缴费能力确实比较弱的小微企业，如处于起步阶段的创业平台公司等，其抗风险能力较差，应对其设置一定期限和额度的社保缴费豁免政策。三是免遭就业歧视的权利。他们有权适用《就业促进法》关于禁止歧视的规定，以保护自身的就业平等权。四是职业安全与健康权。为避免和补偿劳动者受到职业伤害，用工平台要建立相应的职业安全与健康管理制度，包括强化乘客的审查制度、驾驶过程中的安全监督义务、建立驾驶时间的监督制度、优化软件功能使之符合安全驾驶操作规范等。五是建立劳动纠纷在线解决机制。在劳动用工信息化管理、无纸化办公的今天，劳动纠纷的证据均可以数据形态保存，并可追踪数据来源，显示数据演变。借助劳动仲裁、人民法院之外的网络平台，可最大限度地降低劳动诉讼处理的时间和经济成本。六是创新工会组建和工作方法。根据共享经济用工特点，打造“网上工会”，实现网上入会登记、选择服务项目、网上建家，网下属地化确认会员身份、开展维权服务的目标，逐步扫清工会组织覆盖和工作覆盖的障碍与盲区。