舆论监督视角下司法裁判的基本问题与理念辩证——以近年来典型司法实例为视角

庄绪龙*

不必讳言，“当前我国媒体传播行业的商业化与事业化博弈”〔1〕郭毅：《媒体责任与社会良知》，载《新闻知识》2008年第2期。的现象客观存在，笔者坚决反对媒体不当干预司法的过度监督方式抑或以舆论监督为名谋求商业利益的行径。然而，在要求媒体报道秉持谨慎性、科学性和全面性以及承担特定社会责任的同时，我们还应该目光向内，全面反思司法何以屡屡被诟病的原因。事实上，媒体不当介入司法，舆论误导公众的后果可能也存在相关内在因素，司法实践中存在的问题可能就是媒体抓住的新闻眼。因而，从发生学原理的角度，司法领域也应该秉持自省、内敛的谦逊态度，全面梳理和审视相关问题。

一、问题的引出

2015年12月18日，最高人民法院官方微博发布了题为《聂树斌案：要舆论监督，不要舆论审判》的评论文章。文章指出：每每有所谓“冤案”新闻，不管法院重审与否，一些评论动辄“拿正义说事”，这看起来“高大上”，貌似占有法律或舆论高地，实际上其立论往往经不起推敲。一些“拿正义说事”的评论……是典型的舆论审判，是对法院公正判决的无端干扰，值得警惕。〔2〕最高人民法院官方微博，http://www.weibo.com/zuigaofa#_rnd1450516735301，2018年2月19日访问。在司法领域，由于司法裁判及其结果关涉公民权利义务的承担、财产分配甚至自由和生命的剥夺，往往能够快速激起社会公众的价值评判意识，自然成为媒体重点挖掘的领域。然而，由于媒体传播夹杂的商业色彩，在司法依法独立审判与媒体传播之间，不可避免的存在摩擦和矛盾。正如有观点指出的那样，“司法独立审判与舆论监督是一对永恒的矛盾。”〔3〕时永才等主编：《人民法院独立审判与舆论监督关系研究》，法律出版社2015年版，第1页。现阶段，在关于依法独立审判与舆论监督的矛盾归因与评析的评判上，新闻传播学和法学的研究者们大都结论趋向一致：舆论监督必不可少，但是舆论监督不应当干预司法；媒体传播应当尊重司法，媒体及其从业者在代表社会公众行使舆论监督权的同时，也应当承担特定的社会责任。最高人民法院针对山东高院“聂树斌案”再延长复查期限事件，对有关新闻媒体“拿正义说事”的报道做了言辞比较激烈的评论，批评了相关媒体不尊重司法、社会责任感缺失的民粹主义，足以说明社会对于舆论不当介入司法的反感。

客观而论，关于“聂树斌案”多次延长复查期限所引发的媒体质疑、不满甚至讽刺的报道持续不断，“聂树斌案”已然深深刻在了社会公众的头脑中；“聂树斌冤案”的案情倾向经由媒体的渲染、质疑和带有“讥讽嘲笑”式的报道，也已经成为大多数人的情感共识。然而，在本案最终处理结果做出之前，媒体带有价值倾向性的报道显然涉嫌舆论绑架审判。最高人民法院上述态度鲜明的观点，对于当前新闻传播中的媒体造假、媒体寻租、有偿新闻以及媒体干预司法等商业化、情绪化、非理性的现象确为有力的回应与引导，值得肯定。

在我国当前关于媒体监督司法的学术研究视阈，不管是新闻传播学还是法学理论界的研究者，对于“司法独立审判与舆论监督是一对永恒的矛盾”这一命题的客观性和准确性大都深信不疑；在责任承担上，也大都认为“随着我国文化体制和新闻改革的深入，大众传播业市场化程度大大加深，媒介投资主体多元化，媒体造假、媒体寻租、有偿新闻等极端商业化运作的媒体传播现象时有发生，严重背离新闻传播和舆论监督的本义”，媒体及其从业者对于司法与媒体之间的紧张关系应当承担主要责任。〔4〕前引〔1〕，郭毅文。比如，“临时性强奸”“大学生家门口掏鸟窝被判十年半”等报道，显然与事实存在较大出入，媒体报道的随意性和片面性亟待反思。

二、舆论监督视角下司法裁判的基本问题

法律不是嘲笑的对象，司法实践和司法判例同样也不应当是被嘲笑的对象。这是法治国家建设、法治思维培育、法治方式践行的重要价值理念。然而，在我国当前的舆论监督中，司法案件及其处理结果往往成为媒体质疑、反对、愤慨甚至嘲笑的对象。除却媒体传播的规律和商业化运作的缘由，还有必要从司法本身进行深入分析和归纳。

（一）案件事实认定结论背离常识

案件事实的准确认定，是司法裁判的基础和前提。案件事实的认定是司法裁判的核心工作。由于司法裁判的事后性特点，案件事实认定大部分依靠证据和技术手段推定。但不管采用何种方式办法，最终认定的案件事实必须在事实体系中相互协调，不能违背基本常识。

以2009年发生的“胡斌交通肇事案”为例。本案行为人在闹市区超速行驶撞死路人，在性质上不算是十分新鲜的刑事案件。但是由于几个关键要素导致该案成为全国民众广泛关注的刑事案件，如富家子弟、跑车、飙车等等，在当下社会转型期贫富分化逐渐显露的社会生态中极易引起民众对强势一方先天性的排斥和对弱势一方先天性的同情。但是，本案之所以成为全国关注的案件，除了胡斌的身份背景外，更重要的是公权力的介入，这种介入导致的渎职后果就是对案件事实的认定违背了基本的常识，这足以引起公众怀疑公权力是权贵阶层的保护伞。根据本案既定的卷宗资料和新华社、中央电视台等权威媒体的报道，胡斌违反交通运输管理法规，驾驶跑车超速行驶，致使被害人被撞起5米高，被害人当场死亡。在对事故现场进行认定时，杭州警方认定肇事车辆速度是每小时70公里。对“每小时70公里”这一核心事实的认定，杭州警方的解释是，该路段没有测速仪，现场刹车痕迹也不明显。虽然本案中被害人被当场撞击身亡，但是目前尚无根据撞击力度来估算时速的公式，每小时70公里的速度是根据当时的车流量和前后车况作出的判断。

从上述介绍中可以看出，杭州警方对于事故现场的调查和初步认定的事实，从基本常识的角度看存在以下疑问：第一，事故现场有没有明显的刹车痕迹并不能表明是否发生了交通事故，也不能直接作为认定车速的主要依据。这是因为高速行驶的车辆不会留下明显的刹车痕迹。胡斌事后承认其当时并未注意到行人动态，撞人后没有减速，这也印证了刹车痕迹对于车速测试的证明力微弱；第二，将一般与特殊的关系混为一谈，没有坚持具体问题具体分析的辩证唯物主义方法论。诚然，事故发生时的车流量和前后车况旁证了马路上的一般车辆时速是70公里，但是马路上的一般车辆都是三菱跑车吗？驾驶员都是富家子弟吗？都是痴迷于F1赛车运动的人吗？从正态分布的基本统计学常识角度讲，答案是否定的。但是，本案的行为人胡斌完全具备以上三个特点和条件，这也说明杭州警方的事实认定缺乏合理性和科学性。第三，即使目前国家没有根据撞击力度来估算时速的标准公式，但被害人被肇事车辆撞飞5米远，且当场死亡是不争的事实，将70公里的时速与“撞飞5米远、当场死亡”的严重后果结合起来，恐怕稍有点生活常识的人都不会接受。

本案在性质上属于交通肇事行为，案件本身并没有特殊的舆论诱因，只是胡斌的个人背景与警方认定结果的显失科学，才导致舆情汹涌、民意咆哮。案发后，在杭州知名论坛“19楼”出现了一篇《富家子弟把马路当作F1赛道，无辜路人被撞起5米高》的帖子，短短的时间里就有成千上万的人跟帖评论，顿时民意的浪潮淹没了“时速70公里的初步认定”。迫于舆论压力，杭州警方在有关专家科学测量车速为84-101公里的结论下，不得不向社会公众道歉。笔者认为，案件关键事实测定及其结论应该与常识性事实进行合理性比照，要考虑作出的认定结论能否与待证事实之间存在可信的因果关系。如果不能得出肯定性的结论，说明认定结论可能存在机械的、片面的弊端，需要通过其他手段和技术进行验证和解释，最终得出契合常识认知的科学结论。如果对这样的结论放任不管，就难免陷入舆论攻击甚至渎职违法的漩涡。

（二）裁判依据运用的机械化

认定事实清楚，适用法律正确，是司法裁判的两大根基。一般认为，事实认定是前提和基础，而法律适用则是关键。在案件事实无异议的基础上，如何裁量并得出结论，是关系公平正义的最后一条防线。在法律适用上，不仅包括具体的法律、司法解释等明确的裁判依据，还包括诸如司法政策等抽象、宏观的指导性意见。对于前者而言，准确理解即可适用，而对于后者则需要充分衡量精准预判才能得出合理结论。

以“李昌奎强奸、故意杀人案”为例。李昌奎二审改判死缓的判决，引起了社会舆论的强烈关注，成为全国性重大刑事案件。该案自披露以来，很多民众认为应该判处李昌奎死刑立即执行而非死缓。但是云南高院对于改判，坚称是根据国家法律法规和少杀、慎杀的刑事司法政策得出的合法结果。云南高院负责人表示，“我们现在顶住了这么大的压力，但这个案子10年以后肯定是一个标杆、一个典型。”云南高院的态度更加激发了民众的强烈愤慨，各种激烈的言论此起彼伏。“李昌奎案”最终经最高人民法院复核，核准执行死刑，浩荡的民意终得平息。笔者分析，本案之所以激发全民激愤，是因为云南高院对于与本案案情相关的刑事司法政策的理解过于机械或者超前。1999年最高人民法院出台了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》明确指出，“对于邻里关系、婚姻家庭等民间矛盾引发的故意杀人案件，适用死刑一定要十分谨慎，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。云南高院二审认为，改判死缓的最大原因就是因为李昌奎与被害人具有邻里纠纷且之前还存在感情上的纠纷，符合最高人民法院《纪要》的蕴涵和精神，因而在我国当前“少杀、慎杀”的死刑政策背景下，二审改判死缓应该成为我国宽严相济刑事司法政策富有创新性的生动实践。

从社会学角度分析，农村熟人社会中发生的故意杀人、故意伤害等严重侵害人身权利的暴力性犯罪往往具有特殊性，基本上是因为行为人与被害人因为生活琐事和纠纷产生的矛盾激化的结果，几乎不可能发生毫无缘由的暴力伤害，这与城市陌生人社会中的暴力犯罪存在显著差异。正是考虑到农村暴力犯罪的发生基本上掺杂行为人与被害人之间的纠纷矛盾和被害人的过错等原因，最高人民法院出台《纪要》，认为这种故意杀人罪的犯罪类型一般不应判处死刑立即执行。需要注意的是，《纪要》中规定的邻里纠纷和感情纠纷应该限定在行为人与被害人之间，超出特定当事人关系之外的其他牵连性邻里纠纷和感情纠纷应该排除在《纪要》规定的范围之外。例如，甲男、乙女之间系男女朋友关系，因琐事存在感情纠纷，乙提出分手，甲不同意，如果甲乙之间发生暴力犯罪案件，则可认定为感情纠纷；如果甲乙分手后，甲嫉恨乙找到新男友丙，进而将丙杀害，这种“三角恋”虽然也属于广义上的感情纠纷，但却具有“间接”属性，就此不能一律认定为《纪要》中规定的“感情纠纷”。笔者认为，《纪要》中规定的“感情纠纷”与“邻里纠纷”等应当存在相对明确的范围界定。这是因为，“感情纠纷”与“邻里纠纷”的内容构成本身充满了模糊性，如果对其适用范围不进行实质判断，那么“感情纠纷”与“邻里纠纷”就极有可能成为“死缓适用的口袋”。在“李昌奎案”中，根据现有的证据，不能直接证明李昌奎与王家飞之间存在邻里纠纷和感情纠纷，只能证明李昌奎因为追求王家飞不成怀恨在心，故意制造事端进而实施强奸、杀害行为。即使退一步讲，在暴力犯罪行为发生之前，李昌奎因为追求不成而存在所谓的“感情纠纷”属于《纪要》中的类型，但是无论如何也不能证明李昌奎与王家飞的弟弟（年仅三岁的幼童），存在邻里纠纷抑或感情纠纷。从这个角度出发，云南高院对待李昌奎案中两位被害人的地位等事实的认识与《纪要》的精神就出现了明显的偏差，再以《纪要》中规定的邻里关系、感情纠纷等规定诠释“一般不判处死刑立即执行”的条文和“少杀、慎杀”的死刑政策，也就不可避免的陷入机械化理解裁判依据的漩涡。

事实上，刑事司法政策是社会力量的刑事司法利益主张，具体表现为对犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。〔5〕周建军：《刑事司法政策原理》，清华大学出版社2011年版,第47页。换言之，刑事司法政策是有权机关在社会背景发生变革的时代背景下，面对复杂的社会形势，针对特殊的犯罪领域、犯罪主体等问题提出的指导既定法适用的政策、精神。刑事司法政策的广泛适用，对于补足实定法的滞后性、不周延性等缺陷和适应社会变革具有法哲学上的正当性。但是，在刑事司法政策适用的过程中，我们也不得不承认，其与法律原则（如罪刑法定）的冲突也是应该引起重视的。有学者分析认为，在宏观上，刑事司法政策应该遵循法治原则、人道原则、适度原则和经济原则。〔6〕前引〔5〕，周建军文,第78页及以下。笔者认为，刑事司法政策在微观技术层面应该遵循适度原则。刑事司法政策的适度原则，是指刑事政策对刑事司法的干预是有限的，对社会效果的改善是必要的，该二者共同统一于抗制犯罪任务的完成。适度原则的实现方式之一应该通过规范解释进行。张明楷教授认为，解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能的范围内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。〔7〕张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，序说部分。所谓规范解释，是指在刑法的适用过程中，对于刑法条文的用语和涵摄结合文义解释、伦理解释、体系解释、目的解释等多种解释方法进行充分阐释，解释的结论既能满足刑法适用的需要，又不能超越刑法用语的可能性范围。一般来讲，在处理农村地区熟人社会中发生的故意杀人犯罪等暴力性犯罪，依据《纪要》中“邻里关系、感情纠纷”的条文进而适应“一般不判处死刑立即执行”的规定，在宏观方向上没有问题，但是在微观处理的层面上也需要结合刑法第十三条、第四十八条的有关规定，恪守正义理念，正确理解刑事司法政策的指导意义，精确界分刑法规定的正义性解释与刑事司法政策的利益权衡范围，保证刑事司法政策的适用在法律的全面统摄下运行，“决不能超越法律的界限直接作用于社会关系，否则无异于饮鸩止渴”。〔8〕前引〔5〕，周建军文，自序部分。

（三）惩罚举措偏离社会公众的普遍认知

“罚当其罪”是罪责刑相适应原则的基本要求，也是责任主义理念的重要蕴含。但在司法实践中，“罚当其罪”的裁判思维往往立足于结果主义，违法犯罪的结果严重、数额巨大等因素往往意味着重罪重罚。一般而言，这种以结果论的裁量思维没有问题，也是“罚当其罪”的题中之义。但是，在某些场合，违法犯罪的结果并非是“罚当其罪”的核心要素，而行为手段、行为目的甚至动机等非规范因素往往决定罪刑裁量的幅度。这是因为，在因果结构的视角，多因一果的现象在社会生活中也是普遍存在的。这里的“多因”之构成十分复杂，有些因素是规范性评价因素，而有些因素纯属价值判断因素。但是，不管是否为法律规范所涵摄的因素，都应当在最终的裁判结果中有所反应。换言之，在诸多原因力组合的基础上，惩罚举措应当兼顾诸影响因素，不能有所偏颇，偏离社会公众的普遍认知。

以许霆案为例。在宏观认识上，有学者认为许霆案凸显了法律与秩序、法律与效益、法律规定与法律价值取向的碰撞，涉及平等保护、有效辩护、程序正义、罪刑相适应等现代司法理念下的司法理念的巨大变化。〔9〕刘远景、栾成章：《由许霆案引发的关于法律价值冲突的思考》，载《法学杂志》2008年第6期。从许霆案处理的最终结果中，在社会转型期随着民众权利意识的逐渐明晰，对于诸如许霆案的处理引发了社会各个阶层的广泛议论，有力的冲击了现代司法理念的既定秩序。在法哲学和政治伦理学的角度，司法价值理念与社会秩序的民众需求等宏观论点对于解释许霆案引爆民众参与讨论具有充分的解释力，但是作为司法职业人员，也必须认识到许霆案引发全民讨论的微观技术层面的原因。笔者经过归纳分析认为，在解释学角度，刑法学理性规范的专业判断与民众常识、常情、常理的感性认识产生的冲突是许霆案成为社会公共事件的重要原因之一。

首先，在定罪方面，从常识、常情、常理的角度分析，许霆案一审判决作出后，社会大众之所以对许霆的不当占有行为非但不予谴责，相反却给予了极大的同情与理解、宽容，是因为社会大众存在一种普遍的心态：许霆的行为是社会上的人们通常都会做的，如果说“做错了”倒可以理解，但是不应认为是性质严重的犯罪，判处无期徒刑简直是天方夜谭，因为社会上绝大多数人无法抵抗诱惑。如果将人们无法抗拒的诱惑认定为犯罪，其实也就违反了普遍存在的人性特点。这种违背人性特点的严厉惩罚也就违反了大众公认的大数原则。有学者通过社会学和统计学的研究认为，人类本性中所呈现出来的行为的相似性与稳定性并不完全是出于理性，人类社会法律规则也不是起源于不证自明的正义与公平，而是起源于人类行为中普遍存在的大数法则。〔10〕周安平：《许霆案的民意：按照大数法则的分析》，载《中外法学》2009年第1期。大数法则是一个经济学上的概念，准确的说应该是一个统计学上的概念。根据英国经济学家保罗·西布莱特的研究，大数法则大致是说，相似个体组成的大型群体的平均行为要比小型群体和群体中的个人行为更加容易预见。〔11〕[英]保罗·西布莱特：《陌生人群——一部经济生活的自然历史》，梁娜译，东方出版社2007年版，第24页。从经济学的角度分析，许霆在ATM机器中取钱的行为并非盗抢行为，社会大众面对这种机会诱惑时很少有人能够抵挡住引诱，即使这种不劳而获的所得不是正当的，在性质上充其量也就是民法上的不当得利。这种行为如果以犯罪定罪（无期徒刑）处理，在大数法则引领下的现实社会生态中，恐怕会引起民众内心的集体抗议，因为这种理性中的专业判断并不符合社会公众的普遍认知。

其次，在量刑方面，民众对于许霆案一审判决产生质疑，表明现行刑法与相关司法解释并不契合民众内心朴素的实质正义观。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定发布《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中载明：个人盗窃财物数额特别巨大以3万元至10万元为起点。根据本地区的经济发展水平和社会形势，广东省将个人实施盗窃罪的“数额特别巨大”标准定为10万元，许霆案一审的结果在理论上应该说没有违背法律的规定。但是，通过许霆案的最终处理，我们可以清晰的看到：对许霆盗取ATM机17.5万元判处无期徒刑的量刑结果并不符合常情、常理、常识，不符合民众内心的正义需求，刑法及相关司法解释规定盗窃罪的量刑标准成为该案裁量的“恶法”。

事实上，在专业判断和理性认识的角度，司法机关和刑法学界大都认同许霆的行为成立犯罪。例如，张明楷教授认为，许霆的行为成立盗窃罪，并且应该适用盗窃金融机构的法定刑。在立法论上，一审法院判处无期徒刑量刑畸重，不符合民众的普遍期待，主要原因是法律规定了过重的法定刑。但是，一方面不能因为判处无期徒刑太重就否认许霆的行为属于盗窃金融机构；另一方面，既然判处无期徒刑过重，就应该通过刑法解释途径或者其他途径寻求契合实质正义的措施。比较可行的方法有两个：一是可以适用刑法第63条第2款的规定，对其判处低于无期徒刑的法定刑，只是在运用这一规定时，应该依法先做出减轻处罚的判决然后逐级上报至最高人民法院核准；二是认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为是数额巨大。〔12〕张明楷：《许霆案的定罪量刑》，载《人民法院报》2008年4月1日。陈兴良教授也认为，许霆的行为成立盗窃罪，从我国目前的刑法规定来看，是没有问题的。但是判处无期徒刑的宣告刑明显与民众的善良期待存在矛盾，事实上，许霆案改判五年有期徒刑的结果存在以下三个方面的支撑：一是银行存在明显过错，银行的过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为运用特殊减刑的根据；二是许霆的违法性程度较轻。利用机器的故障窃取财物的行为与破坏机器或者非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观上违法性程度较轻；三是许霆的责任程度较轻。银行的过错行为产生了巨大的诱惑力。从而诱发许霆的犯罪行为发生，从期待可能性的角度分析，期待许霆不实施窃取行为的程度有所降低，由此也可以成为减轻处罚的根据。〔13〕陈兴良：《许霆案的法理分析》，载《人民法院报》2008年4月1日。

值得比较和反思的是，在我国现行刑法和司法解释中，虽然盗窃罪、贪污罪的赃数与法定刑配置基本一致，但却在实践的具体应用中出现了比较明显的背离。一方面，在入罪数额方面，虽然最新的司法解释将盗窃罪的入罪数额提高到1000元-3000元，相比先前的500元的入罪起点有所提高，但是相对于贪污罪5000元的入罪门槛显然还是存在较大差异。值得关注的是，在沿海的一些经济法发达地区，司法机关内部形成了一种心照不宣的贪污罪立案查处起点：5万元，这与盗窃罪起刑点的差距越来越大；〔14〕庞旭、宋飞：《职务犯罪轻刑化的检察视角》，载《中国刑事法杂志》2011年第9期。另一方面，在刑罚执行方式上，二者的差距更大。据学者相关统计，2005年-2009年6月，因涉嫌职务犯罪17671名被告人中，宣告免于刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%。〔15〕阮齐林等：《职务犯罪的刑罚与轻刑化遏制》，载《人民检察》2010年第17期。显然，盗窃罪的刑罚执行方式不可能是这样的状态。

三、增进司法裁判公众认同的理念辩证

英国思想家培根指出，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然触犯了法律——但只是污染了水流；而不公正的裁判则毁坏法律——就好比污染了水源。这对于我们司法裁判者所掌控的司法判断权的慎重处理而言，无疑是醍醐灌顶的。令人遗憾的是，在普通的当事人那里，对于何谓不公正裁判的理解并不清晰，是事实不清还是法律适用错误，抑或是程序不当，即便在有的案件中，律师等代理人全程参与，也难以保证当事人对于司法裁判的准确理解。事实上，法官也不可能苛求普通的案件当事人成为理解法律、信仰法律的人。在当事人那里，既然他们对于司法裁判公正与否的理解并无判断能力，那么在司法裁判事关其切身利益的前提下，他们对于裁判公正与否判断的来源也就基本上圈定了两种思路：一是当事人自己朴素正义理念支撑下诉求得到裁判支持的感激，由此感到裁判公正；二是在自认为合理诉求未被支持的基础上对于类案比较过程中得出的裁判不公。对于第一种情况，司法裁判基本上能够达到“案结事了”的良好状态，基本不在本文的讨论范围之内。问题主要集中于第二种情况：当事人对于司法裁判不满，成因复杂，牵涉面极其广泛，对于那些缺乏证据支撑的情绪性抵抗，司法机关一般也不会在法律之内付诸更多的努力，更多的可能是信访压力。但是，在除却情绪性、非理性对抗之外，面对司法裁判公正认同缺失的现状，我们应当如何分析、如何对待？作为司法裁判者，在固守裁判原则和法治思维的同时，可能更需要反思裁判作出的裁判理念和裁判机理。

（一）认真对待类案处理的有益经验

审判机关依法独立行使审判权，是宪法性规定也是法治社会建设的题中之义。但问题是，司法机关依法独立行使审判权的思维逻辑如何展开，或者说是在依法独立行使审判权的具体实现过程中需要考虑哪些因素，则是需要司法职业者考虑的问题。一般而言，对于具体的案件，根据法律的规定和证据规则，裁判的基础应该是能够包容于案情的所有因素。需要注意的是，“能够包容于案情的所有因素”在司法机关个案的裁判中，是静止的、独立的，司法机关在个案处理中一般不会超出个案的“案情要素”范围。然而，在依法独立公正行使审判权的前提下，“双耳不闻案外事、一心只依法办案”的裁判理念和习惯恐怕也会存在一些问题。这是因为，具体个案的案情是独立的、静止的，针对个案依据法律作出的裁判结论必然也就是独立、静止的。事实上，静态的个案裁判结论在类案比较的视野中往往存在价值失衡、观念错位的危险，并列的具体个案（类似案件，甚至雷同案件）如果罔顾类案处理的有益经验，径行“依法独立”作出司法裁量，裁判结论就有可能呈现五彩斑斓的乱象。

近年来，最高人民法院发布指导性案例的重大举措也可以看作对法官依法独立行使审判权带来的裁量不均这一问题的制度回应。笔者主张，司法机关依法独立行使审判权的宪法表述，应该在司法理念维度紧紧坚守，但在具体行使审判权的司法实践中，为了避免产生同案不同判、被告人“刑量攀比”的裁判结果，司法机关应该自觉将即将作出的裁判结论比照于已然生效且得到社会公众广泛认同或者是高级别司法机关发布的指导性案例（如最高人民法院发布的指导性案例、公报案例等），检视、修正裁判结论，在动态比较的过程中向社会公众尤其是被告人展示司法裁判的均衡力和公正性。〔16〕广东惠阳法院针对“惠阳许霆案”撰写的判决书被广大网友称之为“伟大的判决”，其中理由之一是该院对于2008年“广州许霆案”的司法判决进行了充分回应，社会公众在详细的判决说理和法律解释中“感受”到了公平正义。

（二）尊重社会公众的基本价值认同

在民主政治弘扬时代背景下，国家民众的大多数意见是政治规则运行的根基，“善治”的政治伦理在应然的角度必然代表着国家民众的大多数意见。当然，民主政治倡导代表大多数人的意见，并不必然的等同于“多数人的暴政”，两者之间还是存在较大区别的。以现阶段我国的死刑适用为例，死刑之所以获得我国社会公众的普遍认同，首先在于死刑通过对最极端的道义报应满足了深藏于集体意识中的正义情感。这种集体意识、正义情感对死刑适用的广泛认同，又使得死刑制度获得了凛然于所有功利性追求之上的正当性与合法性。站在理论高度，大多数刑法学者都承认死刑是不得已的“极恶”，减少死刑适用乃至死刑废除是刑法未来的基本发展趋势。但是，就目前而言，“死刑正义论”的道德土壤在我国普通的市民社会中还比较深厚，民众朴素的、感官的正义理念在死刑适用中往往能够获得满足。对于这一现实国情，我们虽然不能完全赞同、支持，但是应当给予必要关注，这不仅仅是司法问题，更是带有政治色彩的社会问题。对此，有学者指出，当前在我国法治成长期内，一些司法者过分强调裁判的合规范性，而忽视对裁判进行适当道德判断，所作的裁判违背社会公众朴素的情感认知，在实质上违反了法律现代化的要求。〔17〕周德金：《裁判合理性：法律公正认同的基础》，载《法治研究》2008年第7期。

社会公众朴素正义情感的流露不仅要求“严刑惩恶”，也蕴含着深刻的人文关怀，比如对弱者的同情、对悲者的怜悯等，严谨、规范的司法裁判亦应当充分正视。比如，在“全国首例冷冻胚胎权属纠纷案”审理中，一审法院以冷冻胚胎不属于民法中的“物”为由，判决失独老人不能继承亡故子女遗留的冷冻胚胎，引起了广泛的社会争议。二审法院面对此例尚无明确法律依据的案件，本着开放性的裁判姿态，充分尊重人伦、亲情等关涉每一个公民道德情感的因素，通过详实的法理研判，在不违反现行法律规定的前提下，最终改判冷冻胚胎的监管处置权属于失独老人，取得了良好的社会效果。〔18〕（2014）锡民终字第1235号民事判决书；张圣斌、范莉、庄绪龙：《人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识》，载《法律适用》2014年第11期。无独有偶，江苏省无锡市北塘区人民法院审理的全省首例“隔代探孙权”案，承办法官认为，我国《婚姻法》虽仅确定了父母对子女有探视的权利，祖父母、外祖父母对孙子女是否也享有该权利，并未作出明确规定，但法律法规并不排斥或禁止，且爷爷奶奶看望孙子，是社会普遍认可的公序良俗，司法对此不应漠视。该案一审判决后，双方当事人均认可裁判结果，社会公众认为是多赢之举。〔19〕http://v.ifeng.com/news/society/201507/01d41818-3137-42bb-8c94-4b5f60232e40.shtml .2018年 7月12日访问。

（三）司法裁判的人本性表达

不可否认，当下有的法官对于司法为民、服务大局的法院地位和法官角色比较反感。持有此种认识的法官大多是浪漫主义和理想主义的科班生、高材生，理论水平高、规范意识强是其主要标签。此类法官之所以反感，大抵是因为司法为民的额外性表述在逻辑和法理上是尴尬的：法官的任务当然是依法独立行使审判权，在依法办案之外，再强调司法为民，是不是意味着依法作出的裁判与司法为民存在偏差，如此，那可能就不是我法官的问题，而是立法的问题。

事实上，对于司法为民的理解，首先不应抵触，这是任何国家法官都应践行的基本观点。虽然西方国家的法官认为法律之外无任何力量约束司法判断权，但是司法判断权却源于不特定个体民权的让渡，他们在严格依法裁判时照样也践行了司法为民的政治宗旨，否则司法权就不可能正当存在。当然，西方国家法官可能不会像我们对于司法为民的政治学习模式那么制度化和频繁。在法理上，司法为民当然不需要在依法裁判之外着重突出，二者原本就是内在统一的关系。然而，在我们当前不管是法治社会养成，还是法官素养水平均无法与西方发达国家攀比的国情下，在此内在统一关系基础上，以“注意规定”的方式，时刻提醒法官司法判断权的本质和渊源，十分必要。客观而论，将司法为民的宗旨牢记心中，法官的一言一行可能就会带有艺术性，问题解决也就可能事半功倍。

2005年意大利卡利亚里法院审理的一起案件可能会给我们启发：甲患有不孕症，但是非常想做母亲，于是到了一个有资质的医院去做试管婴儿手术。但是就在试管婴儿手术成功的第11周做的绒毛活检发现，胎儿带有乙型地中海贫血症。这是一种遗传型血液病，体现为由于先天的基因缺陷导致人体不能正常合成血红蛋白珠蛋白。对于这种情况，如果不做出生前的干预，出生的胎儿需要定期（终生）输血。为了避免这样的结果，甲像医生对所有遇到的这种情况的母亲所建议的那样选择了人工流产，这给甲造成了极大的打击，因此患上了忧郁焦虑症。尔后，她尝试第二次试管婴儿怀孕。但是，有了第一次的教训，这一次她要求医生在配子受精成功后植入其子宫前诊断胚胎是否存有毛病，以免发生之前的不幸。但是，由于意大利2004年颁布的《医学辅助生殖规范》第13条第3款禁止为优生目的而人为选择人类胚胎，因而医生拒绝了甲的请求。在这种情况下，甲将负责其人工辅助生殖的医院告上了法庭。

甲的理由是，母亲的健康权受《宪法》第32条第1款的保护，它规定：共和国把健康作为个人的基本权利和社会利益予以保护。由于自己和男友可能携带地中海贫血症的基因，如果在人工辅助生殖前不对试管内的受精胚胎做事先的检查，等到植入母亲的子宫再检查，检查有问题时选择流产，无疑会对母亲的人身健康和心理造成严重威胁。自己第一次做试管婴儿后，在怀孕11周后发现胎儿患有乙型地中海贫血症而被迫流产，就是一个明显的证明。因此，在宪法保护母亲健康权的基础上，强烈要求人工辅助生殖医院在对其植入胚胎时做全面检查，以排除再次因为携带遗传性疾病而被迫流产的可能。2007年9月22日，受案法院作出判决：允许对胚胎进行植入前的诊断，依据是《宪法》第3条和第32条，承认这对夫妇有权知晓胚胎的健康状况。法院还解释，如果检测出胚胎有基因方面的遗传病，那么将放弃植入手术。这样的结果，按照天主教的教义，可以理解为“遭遇了人工流产”，亦即胚胎植入前的检查可以与人工流产之间存在直接的因果关系。

（四）裁判规则运用应当坚持原则性和灵活性并重

法官是普通的司法职业者，并非是职业侦探，因而在行使司法判断权时必然以特定的规则为手段，谁主张谁举证、优势证据原则等就是法官裁判的基本思维。然而，在面对广大诉讼参与人时，情况是复杂的，层次是多样的，各种经济实力、知识水平、理解能力的当事人都存在，那么证据规则和裁判原理势必也应当注意区分。对于那些知识水平、经济实力、社会地位等相差悬殊的当事人，不宜以机械、粗暴的思维认识对证据规则和裁判原理作统一性处理。对于那些相对而言的弱势群体，法官裁判的工作量可能会上升，需要法官就其不能有效举证的关键证据进行“依职权调查”，这也是诉讼法规定的基本内容。

美国法学家富勒深刻的指出，法律的道德性中隐含了关于人的理解。法律的道德性可以被说成是在一系列的伦理问题上具有中立性。但是它不能在关于人本身的理解上保持中立。要开展使人的行为服从于规则之治的事业，必然需要信奉这样一个观念，即：认识或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负责。〔20〕[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第188页。由此看来，规则之治的遵循与实践也是需要条件的，并不是理所当然地就能实现的，在这个实现的过程中首先需要的就是理解规则的人。但是，事实恰恰相反，我们在规则之治的过程中只是拟制性的认为社会上的“人”都是或者应当是理解并愿意践行规则之治的人。但遗憾的是，这种拟制并非现实，社会形态的复杂性注定了这种拟制只是制度完美的假设而已。在这种背景下，作为法官，在以规则之治的原则、理论为基础作出裁量时也就需要因人制宜。

需要注意的是，在当前案件数量庞大的背景下，法官在是否启动“依职权调查”的自由裁量权几乎是垄断的，法官是否在阅卷之外、庭审之外做些调查，是应当认真研究的问题。比如，对于发生于湖北省十堰市中级人民法院法官被捅事件而言，一审法院裁判文书中对于劳动争议中的劳动关系是否存在的问题，作为当事人的员工认为自己虽然没有签订劳动合同，但是一直在工厂工作，事实上存在劳动关系，并提供了考勤表等复印件资料予以证明；而工厂说花名册中根本就没有这个人，不承认该员工是自己公司的员工。在员工举证有问题不能有效证明劳动合同关系存在的情况下，法官调查则比较关键。事实上，在劳动争议纠纷案件中，当事人对复印件的真实性提出质疑很正常,司法实践中有些复印件确实是拼凑合成的，证明力确实应当审慎审查。但是，当劳动者对其诉讼请求已经形式地履行了证据提出责任的情况下，举证责任履行完毕。此时，法官举证责任的分配应当转向用人单位，即用人单位应当对该复印件证据的证明效力进行回应，或者拿出原件，或者申请鉴定，如果用人单位一方面消极地提出复印件的证明力不足，另一方面又不积极的履行回应义务，非但没有顾及劳动者举证能力的客观基础，也不符合基本的举证、质证规则。清华大学法学院王亚新教授认为，该案二审时，新的民事诉讼法及相关司法解释已经生效，法院完全可以向用人单位发出文书提出命令，要求他们提供原件。〔21〕以劳动争议纠纷案件为例，由于劳动者的举证能力往往比较差，如果严格按照法律规定，很多劳动者都难以胜诉。杨雪：《捅向法官的刀——十堰法官被刺事件调查》，载《南方周末》2015年9月17日A6版。由此，可以认为，法官不宜在证据证明力未被充分否定、反驳的前提下，对劳动者提出的证据效力和证明力进行单向性的否定性判断。