风险社会理论引入刑事立法的反思性审视

叶良芳

摘要：风险社会中，技术风险和制度风险等新型风险与前现代社会以及工业社会中的各种风险汇聚在一起，共同筑成风险社会特有的风险固景。“风险社会中的风险只包括技术风险”、“技术风险不需要刑法应对”、“刑法不应积极应对具有不确定性的新型风险”等主张，均是刑法学者对风险社会理论的误读，不利于刑事立法對社会发展现状的正确回应。风险刑法在刑法体系中的应然定位，是对传统刑法的补充而非替代，其适用范围应限于规制新型风险。风险社会中的新型风险具有不确定性，刑法的规制范围应限于具有导致严重实害结果的高度可能性的新型风险。

关键词：风险社会;风险刑法;技术风险;不确定性;刑事立法

中图分类号：D924，1 文献标识码：A 文章编号：1009 - 5381（2018）06 -O084 - 07

一、问题的缘起：风险社会理论与刑事立法对接的难题

“风险社会”这一概念，首次出现于德国社会学家乌尔里希·贝克1986年出版的著作——《风险社会》。自此以后，关于风险社会理论的研究陡然之间炙手可热，不仅在社会学领域，在政治学、经济学、管理学、哲学、法学等领域，也有众多学者孜孜以求的相关议题。其中，在法学领域，尤以刑法学界最为活跃。2005年6月，《马克思主义与现实》杂志发表了德国刑法学者乌尔斯·金德霍伊泽尔的《安全刑法：风险社会的刑法危险》一文，我国理论界开始关注风险刑法问题。2007年5月，劳东燕教授在《中国社会科学》杂志发表了《公共政策与风险社会的刑法》一文，开启了我国刑法学界研究风险刑法的先河。此后，刑法学界关于风险刑法的研究蔚然成风，风险刑法也成为刑法理论中最热门的一个关键词。最初，学者们对于风险社会理论及其引入刑事立法基本持肯定的态度，但之后情势急转而下，出现了大量的批判性、否定性的论文。及至2014年2月，陈兴良教授在《中外法学》杂志发表了《风险刑法理论的法教义学批判》一文，对风险刑法理论进行了釜底抽薪式的整体批判，[1]这不啻于宣告了风险刑法理论的“死刑”，彻底终结了风险社会理论在刑事立法领域的渗透。

对社会学领域相当成熟的风险社会理论，能否在刑法学领域予以移植嫁接？这是学界争论的焦点，而产生学术分歧的关键在于对以下问题的不同回答：不同的学科都有自己的专业槽，跨学科研究是否会导致南橘北枳现象？风险社会理论，基于技术、制度、文化等层面，探寻人类社会走向自反性现代化的根本动因;刑事立法，侧重于国家和公民之间刑事契约的角度，探讨纳入犯罪圈的行为的类型和范围。在研究范畴和范式等方面，二者确实存在诸多差异。然而，风险社会理论的内核，并非仅仅对后工业社会自反性现代化图景的生动描绘，而在于对其背后的不确定性风险的警告和预防。刑事立法的重点，并非对自由保障机能的单向倾斜，还有对法益保护机能的衡平考量。保护法益，就是使公民和社会的合法权益免受外在的各种风险的侵害。正是在这个层面，风险社会理论和刑事立法找到了贯通专业壁垒，实现无缝对接的联结点。当然，这里只是概略地论及二者之间对接的可能性，在微观的层面则需要更精细地剖析风险社会理论，以去伪存真，引入活水，丰富刑事立法理论。

二、风险的聚集：风险社会中的风险图景

在风险社会中，并非仅仅存在一种与后工业社会相伴而生的新型风险，农业社会和工业社会的传统风险依然存在。这种风险并没有因为新型风险的出现而消失或者减少，所以风险社会中其实混合着多种类型的风险。换言之，尽管在风险社会中，占具主导地位的是具有人为性、后果扩展性和建构性等特征的新型风险，但是农业社会的自然风险、工业社会的事故风险都依然存在，只是伴随着人类的认知水平和预防能力的提升，这类风险已经得到有效的控制，因而没有像新型风险那样成为亟待解决的社会问题。

风险社会理论的提出者，在描述风险社会的风险时，均将笔墨聚集于新型风险;对于风险社会中是否存在其他风险，则往往没有正面回应。但是仔细研读，不难发现，风险社会理论并没有否认风险社会中传统风险的存在。贝克曾经将风险社会分为两个发展阶段：在第一阶段中，社会被定义为民族国家的工业社会，新型风险为人们所否认，在公众观念中占据主导的是进步的观念、工业生产、保障就业岗位以及财富生产，这样结果必然是新型风险面临着增加到最大程度的局面;在第二阶段中，风险意识普遍为公众所接受，进步意识原则上被打破。[2]160 按照贝克对风险社会不同阶段的划分，很容易推断出：在风险社会中特别是在其第一个发展阶段中，传统风险并没有在客观上和人们的主观世界中消失，风险社会区别于工业社会的关键仅在于风险社会中新型风险的出现并逐渐占据主导地位。

英国社会学者吉登斯在阐述其后现代性理论时，虽然未对工业社会和风险社会作明确区分，但却区分了前现代社会和现代社会的风险环境。在他看来，前现代社会的风险环境主要包括来自自然的威胁和危险、来自人类暴力的威胁以及来自失去宗教的恩魅或受到邪恶巫术影响的风险;在现代社会，风险环境则转变为以下三种：一是来自现代性的反思性的威胁和危险;二是来自战争工业化的人类暴力的威胁;三是源于将现代性的反思性运用于自身的个人之无意义的威胁。[3]由此可见，在其观念中，前现代社会中的风险是以自然风险为主导、同时存在传统形式的人类暴力和文化裂变的农业社会的风险，而现代社会则以人为风险和反思性的风险为主导。然而，一方面，他并未将工业社会的主导风险与风险社会的主导风险进行非此即彼式地界分，而是认为两者都应归属于现代社会的风险;另一方面，他从实然角度观察，人类虽然迈进现代社会，但包括传染病流行、气候变化、洪水、地震等在内的自然风险并未消失，传统形式的人类暴力风险亦未消失，文化裂变的形式虽然在不断发生变化但也没有消失，现代社会与前现代社会相比的最大区别，只是出现了新型风险而且这类新型风险逐渐占据了主导地位。

与社会学者的含蓄风格相类似，一些刑法学者对于风险社会中是否存在传统风险的立场也需要反复推敲，才能读出弦外之音。例如，德国刑法学者乌尔里希·齐白在论述风险社会与新安全法的构建问题时指出：“与当代风险社会密切相关的技术上、经济上与政治上的变化催生了新形式的复杂犯罪，这些复杂犯罪的新形式特别在恐怖主义、有组织犯罪和经济犯罪领域构成重大风险。”[4]162在论及应对恐怖主义等风险时，他将这类有别于传统刑法的、风险社会刑法所针对的风险限定于新型风险，认为之所以要制定相应的预防性刑法，是因为“现代风险社会的公民也认识到了这些新型的风脸，并且对犯罪有着与客观安全形势不符的恐惧，这就致使其同时对于安全保障有了更高的诉求。”[4]197 198 可见，在齐白教授的概念里，风险社会有别于其他社会发展阶段的显著特征，是社会中出现了由技术、经济和政治等方面的发展变化所导致的新型风险。这些新型风险进一步催生了新型的犯罪，但是这并不意味着传统犯罪的消亡，因而所谓的安全刑法、预防性刑法所针对的只是新型风险而非一切犯罪。又如，赵书鸿博士认为，“在风险社会里，两种不同的分配逻辑，即当代的风险分配逻辑和传统的物品分配逻辑共同运行并交织在一起。”[5]在此，赵博士虽然强调的是风险社会形态下分配逻辑与风险分配逻辑的并存，但并不排除传统的财富分配的存在。工业社会中的相关法律制度，都是以那个时代中以财富分配为中心的社会发展状况为基础建立的。肯定传统财富分配存在于风险社会中，自然便肯定了由其所产生的传统风险的存在。

也有一些刑法学者立足于我国社会发展的现状，旗帜鲜明地提出了风险社会的风险是聚集型风险的主张。例如，杨兴培教授所定义的中国式风险社会与贝克、吉登斯等西方学者定义的风险社会就存在一定差异。他认为在加入到世界一体化进程后，中国社会除了受到全球风险社会中的風险浪潮波及而出现以技术风险为主的新型风险以外，还存在着具有中国特色的其他风险，包括政治信任消解积聚的社会风险、司法不公积聚的社会风险、贫富差距积聚的社会风险以及文化价值取向不明积聚的社会风险等。[6]又如，刘仁文研究员对于中国社会所处的阶段进行了如下概括：“中国一方面尚未完成某种意义上的‘古典现代化过程，而另一方面‘自反性现代化过程在某些社会侧面又已然发生。”[7]从这些描述可以看出，上述学者对于我国社会所处阶段的判断基本上达成如下共识：在全球化的浪潮下，我国不可避免地面临着全新的技术风险和制度风险;同时，由于我国的工业化进程尚未完成，且不同地域、城乡之间工业化发展程度差距极大，因而工业社会的传统风险仍然大范围存在。

由上可见，无论是主张风险社会理论的社会学学者，还是试图将风险社会理论与刑事立法对接的刑法学者，都没有否认在风险社会中仍然存在着前现代社会以及工业社会中的各种风险，并与技术风险和制度风险等新型风险汇聚一起，共同筑成风险社会独特的风险图景。

三、技术的迷雾：否定论者对风险社会理论的误读

新型风险的数量和影响力的增加，以及公众风险意识的提高和对安全保障的强烈需求，是风险刑法生成的内外动因。然而，否定论者却对风险刑法理论本能地予以拒斥，究其个中原因，根本源自对风险社会理论的误读。

误读之一：误认为风险社会的风险只有技术风险单一类型。将风险社会的风险局限于技术风险的观点，限制了刑法调整更多事实上属于新型风险的事项范围。例如，陈兴良教授认为，“贝克的风险社会理论是以后工业社会的技术风险为叙述原型，并以此为前提展开其观点的。因此，风险社会的风险是以技术风险为基础的，其他都只是技术风险的外在表现。而在目前我国学者的论述中，风险社会的风险存在着严重泛化的现象”，这种泛化首先表现为“将风险扩展到制度风险，甚至犯罪风险”，还表现为“将后工业社会的风险混同于工业社会的风险”。[1]106但事实上，在风险社会理论的视角下，新型风险并不仅指技术风险，还包括更广范围的由人类决策所导致的不可控风险，诸如技术风险和制度风险等。在回应“（世界）风险社会”概念对于理解21世纪初社会和政治的动力和转型具有关键性的原因时，贝克就曾指出：“这恰恰是因为风险的积聚——生态、金融、军事、恐怖分子、生化和信息等方面的各种风险——在我们当今的世界里以一种压倒性的方式存在着。”[8]在吉登斯看来，影响甚至瓦解经济和政治领域内的等级制的指挥系统的变革，并非仅仅是以采用计算机化和信息技术为代表技术革新的结果，首要的影响还是来自后传统秩序的大背景下发展起来的制度自反性的扩张。[9]由此可见，在风险社会理论的核心代表人物贝克和吉登斯的观念中，风险社会中具有主导性的新型风险，并非仅仅包括技术革新所带来的风险，而是涵盖了当今社会中各个领域与新技术和新制度相关的各种风险。尽管技术的革新以及在此过程中人类预测和控制风险的能力与人类认识和发现新事物的能力之间矛盾的加剧，确实是风险社会中新型风险产生的根本原因，而且这种风险在科学技术领域的表现尤为突出，但是不能忽视的是除了纯粹的科学技术领域之外，在人类社会的各种领域均出现了与新技术和新制度紧密相关的新型风险，而这些风险是工业社会的法律制度所难以有效控制的。如果将风险社会的新型风险全部归纳为技术风险，并且以工业社会中的刑法已经针对与技术相关的事故型犯罪、环境犯罪已有规定为由，否认刑法应该在应对风险社会时作出更有针x十陛的及时回应，则显然是对工业社会刑事立法模式偏执的固守。值得注意的是，刑事立法对于风险社会的回应，并不等同于对于风险社会理论的回应，而是对于风险社会理论中所蕴含的存在于当前社会中新型风险的回应，因而通过刑事立法的变化与风险社会理论提出在时间上的先后比较，而否认刑事立法的发展变化与风险社会之间存在紧密联系，在逻辑上是不成立的。即使相关立法草案的说明未明确刑事立法的修正与风险社会或风险社会理论之间存在直接关联，只要立法的内容与风险社会中新型风险相关，也应该承认这种修正属于实定法对于风险社会的回应。

误读之二：误认为技术风险不需要刑法予以应对。“如果一个法律制度调整和追求那些技术上可以管理的较小风险的每个细节，而用它的权威品德使大危险合法化，达到不能使之在技术上最小化的程度，并将每个人，包括那些反对者与这些危险捆绑在一起，那么关于法律制度的价值问题迟早会被提出。”[10]法律，包括刑法，作为人类社会赖以安全稳定存在的重要制度之一，在应对风险社会中的新型风险时，必定需要通过一定规则设置上的调整以积极回应社会生活的新情况。但是学者却认为，风险社会的风险，绝对排除刑法的调整，而只需刑法之外的其他部门法进行控制。例，W. Hassemer认为，风险刑法事实上不属于刑法，而是一种行政法甚至民事责任法，因而在刑法中设置风险控制的条文不具有合理性，对于新型风险的控制应该通过行政法（包括行政刑法）和民法手段解决。L11]蹦然而，这种风险控制法律体系构想却存在严重的缺陷。

一方面，对于行政刑法属于行政法还是刑法的问题，向来存在争议，但将行政刑法作为行政法的一部分来看待，无论是在德国法律的语境下还是在我国法律的语境下，均不具有说服力。由德国学者所创造的行政刑法的概念，即使在德国法律的语境下也难以具有逻辑上的周延性。如果将二战后西德所制定的《经济刑法典》和《秩序违反法》视为行政刑法，那么也应当依据行为的法益侵害性、行为的法律后果以及责任追究程序适用主体等，将其切分成刑法和行政法两部分。因此，将两类不同性质的行为规范笼统地称为行政刑法，既无必要也不准确，一概认为这些行为规范属于行政法而非刑法更与法律体系的基本特征相违背。在我国的法律体系之下，在实定法意义上并没有单独的行政刑法，而且我国刑法规定的犯罪概念除了具有定性特征还具有定量特征。在这种前提下，行政犯罪往往是具有行政违法性且数量或情节等方面的严重性程度达到了人罪的标准，因而行政犯罪是同时满足了行政违法性和刑事违法性双重条件的行为，应当受到刑罚处罚，最终由司法机关对其追究刑事责任，从而与一般行政违法行为的违法性质、行为后果和追究责任程序实施主体具有显著差异。概言之，试图以所谓的行政刑法规制风险社会下的新型风险以达到规避违背刑法明确性原则的效果，在逻辑上具有严重的缺陷。

另一方面，仅以民法和行政法的手段控制风险社会的新型风险，而缺少刑法作为最后的手段，难以有效发挥法律的安全保障作用。在陈兴良教授看来，法律对于风险社会中技术风险的应对应当是间接的而非直接消除，具体的方式应该是在制定技术政策和技术规范时建立严格的法律程序，对技术风险进行评估，并对避免风险的费用成本分担以及对不可避免的风险承担设置公平合理的法律程序，因而控制风险社会中新型风险的法律主要是行政法，控制风险的主体主要是政府。[1]107 109诚然，在以法律手段控制风险社会的新型风险时，在制定技术标准、评估程序和费用承担分配方式等方面对新型风险进行时，行政法是不可或缺的;在风险引发实害后果导致利益相关主体的合法权益受到侵害时，需要对相关赔偿或补偿的责任进行合理分配，民事侵权责任法需要积极应对。但需要注意的是，刑法与行政法和民法对风险的控制，并不是互斥关系，而应该是补充关系。“正是因为刑罚可以除去犯罪现象这一社会最大的疾病，安定秩序，使国民能够更好地生活，所以刑罚自身也得以正当化。”[12]当某个行为的社会危害性已经达到应当为刑法所规制的程度，并且通过行政法和民法手段对其调整难以达到有效遏制时，刑法就不应当缺位。

误读之三：误认为刑法不应积极应对风险社会中的新型风险。风险社会的新型风险具有不确定性，人类决策所创设的风险是否能够引发严重的实害后果，实害后果在强度、时间、空间上能够达到何种程度，均难以有效预测，这是风险社会的新型风险与工业社会的传统风险的显著区别。探究风险社会的新型风险具有不确定性的根源，可以发现贝克事实上已经作过精准的归纳：“它们是一些社会构想，主要是通过知识、公众、正反两方面专家的参与、对因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系而确立起来的。它们是认识上的构想，因此总是带有某种不确定性。”[2]145风险社会新型风险的不可预测性，也成为否认刑法在应对新型风险时积极作出调整的关键性理由。陈兴良教授在将风险社会的风险理解为技术风险的基础上，认为技术风险“是人在科学技术探索过程中所带来的，是科学技术广泛运用的消极后果。技术风险具有极大的不确定性，对于这种不确定的风险不能直接纳入刑法调整的范围”[1]110。张明楷教授提出，用刑法规制具有高度不确定性的风险的观点是自相矛盾的，因为“风险具有高度不确定性意味着人们事前难以知道某种行为是否具有造成实害结果的可能性，既然如此，就不能盲目禁止”[13]。南连伟则亦认为，风险社会中新型风险的未知性也即不確定性与工业社会刑法的科学理性基础之间存在矛盾，即“风险社会的风险具有未知性，它们在古典工业社会的科学、政治和法律上往往是不存在的。而古典工业社会的刑法恰恰是建立在科学理性的基础之上的”[14]。由此可以看出，风险社会中新型风险的不确定性确实成为刑法难以在对抗风险时发挥积极作用的障碍。在坚守刑法明确性原则和谦抑性原则的前提下，以刑法的手段规制新型风险很可能陷入隔靴搔痒的困境。

然而，如果刑法不积极应对风险社会中的新型风险，片面强调刑法的自由保障机能而无视刑法的安全保障机能，某种意义上是置人类生存安全于不顾的表现，这在根本上也不利于保障人类生存的权利与自由。“既然制度所制造出的现实的社会风险已经酿成，并且民众从情感上已经排斥、反对风险之存在，法学家关注的重点应该是法律是否干预这种社会风险，以及如何以合理的法律规范反应、规避这些风险。就刑法而言，风险的不确定性、未来性与极大的破坏性，就成为了刑法学必须关照的对象”[11]81，以刑法手段防控风险社会的新型风险具有现实的必要性和正当性。不过，传统刑法的明确性要求与对不确定性的新型风险的防控需求之间，不可避免地存在着激烈的矛盾和冲突，这对立法者的智慧将是个极大的考验。

四、对症的处方：风险应对的刑法策略

（一）风险刑法在刑法体系中的应然定位

风险刑法具有法益保护前置化、责任主体扩大化、归责原则客观化等有别于传统刑法的特征，因而需要对风险刑法的适用范围合理地进行划定，既要避免因噎废食，也要避免矫枉过正。事实上，对于风险刑法适用范围问题的解决，离不开对于风险刑法在现代刑法中地位的探讨。对此，主要有以下三种观点：第一种观点完全否认风险刑法存在的合理性，如前面所述的陈兴良教授之主张，认为技术风险可以通过传统刑法予以解决[1]111。第二种观点是承认风险刑法在刑法体系中的地位，但风险刑法应当作为正统刑法的例外，且应严格认定风险刑法的不法与罪责体系。[11]83 89第三种观点则体现了一种较为激进的刑事立法选择，认为刑法必须进行结构上的调整和制度上的重新设计，以更好地发挥刑法控制社会风险、实现公共安全的政治手段作用。[5]对风险刑法之于刑法体系的定位，上述观点分别是否认、补充和替代三种不同的认识，这是刑法学者对于风险社会中新型风险理解的差异所导致的结果。

前文已经分析了风险社会中的风险图景，认为在风险社会中的新型风险，并不仅仅指技术风险，还有制度风险，这两者体现在社会生活的各个领域，而不仅在生产领域;风险社会中并不仅仅存在与新技术和新制度相关的后果难以预测和控制的风险，也存在传统类型的自然风险和人为风险。刑法在应对风险社会的新型风险时，不应该将规制原则和调整范围限定于与科学技术紧密相关的责任事故、环境事故等方面，也应将触角延伸到经济犯罪、恐怖主义犯罪、环境污染犯罪、互联网犯罪、公民个人信息犯罪等领域，还应针对风险社会下风险承担个人化的现状，加重对弱势群体的刑法保护力度，更加全面地应对风险社会的新风险。另外，风险刑法在刑法体系中只应当作为对传统刑法的补充，而不应该完全取而代之，否则以保障社会安全、增强公众安全感为出发点的预防性刑法，有可能蜕变为国家剥夺公民自由的工具。“在借助刑法与风险作斗争时，必须捍卫法益关系和其他法治国的归责原则;在无法这么做时，刑法的介入就必须停止，刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合”[16]，风险刑法的适用范围必须有所克制。当刑法规制的对象属于在前现代社会和工业社会中已然存在的风险时，就不应当突破传统刑法中法益原则的限制，否则就可能侵犯公民的自由。

（二）刑法应对具有不确定性的新型风险的限度

并非所有人类决策所导致的具有不确定性的风险都应当为刑法所禁止，只有那些经过一定的科学论证后认为具有导致实害结果的高度可能性的风险，才应当为刑法所禁止。关于风险社会中犯罪化与非犯罪化的界限问题，高铭暄教授认为，应当在以社会安全的急切需要为前提的情况下，“对风险进行严格鉴别，把公认的、具有严重危险的风险行为进行规制，而把具有争议的风险或为了社会的发展必须容忍的风险排除在刑法规制之外”[17]。根据上文的分析可知，风险社会中应当为刑法所禁止的新型风险，事实上属于刑法理论中抽象危险犯，因而抽象危险犯的立法准则当然可以适用于对新型风险的刑法规制，“立法者只需将某些从生活经验与科学法则中被明确的、具有高度风险的行为犯罪化，就能向公众表明这些行为是不被允许的”[18]。风险社会中，具有不可预测性的新型人为风险，是技术和制度革新背景下人类决策的必然产物。如果为了消除任何不安全因素，就动用刑法禁止任何可能具有风险的行为，那么科研工作者和政策制定者必然会因为担心触碰刑法的红线而缩手缩脚，科技发展将停滞不前。基于鼓励科研创新和社会安全保障的平衡考量，刑法在控制风险社会的新型风险时，应当对禁止的范围进行限缩，而不应当将一切技术和制度的创新都予以禁止。尽管风险社会的新型风险能够造成实害结果及其严重程度都具有不可预测性，但是如果没有经过科学的论证得出某种不确定的风险具有导致严重的实害结果的高度盖然性，那么这种风险就不应当为刑法所禁止。从这种意义上讲，刑法所禁止的新型风险，都具有相对可预测性。当刑法将所禁止的风险限定于相对可预测的风险的范围时，这样的刑法就具有科学理性的品质，因而也可以被評价为“良法”。

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