对电信诈骗犯罪中的“先行赔付”问题研究——以受害人救济为视角

张哲豪

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

“先行赔付”并非一个全新的法律概念，目前，其在消费者权益保护以及保险等领域已得到了广泛的应用与实践。将“先行赔付”这一制度引入电信诈骗犯罪，也即是将“先行赔付”适用主体扩大至电信运营商。其基本内涵是强化“先行”这一时间要求，实质是在司法最终确定责任承担者之前先由电信运营商实现损害赔偿。基于电信诈骗的犯罪集团化、去向跨境化等特征，决定其责任认定、责任划分、款额追缴必然是一个漫长而复杂的过程，但是电信运营商与受害人多为双务合同的主体，其中一方是电信服务提供者，另一方是消费者。那么将“先行赔付”责任设置在这样相对直接和快捷的主体之间，当受害者需要救济的权益是相对紧急亦或是由于责任认定和实现追责的程序太久，致使责任追究流于形式或失去实质意义时，法律时间成本转嫁给电信运营商。若电信运营商提供的服务的过程中存在过错或者瑕疵，在先行承担受害人的全部损害赔偿后，待正常的司法确认和判决做出后，有权追究属于电信诈骗实施者的那部分责任。

“先行赔付”不仅是漫长的追责实效与受害者权益救济的现时困境之间矛盾的产物，同时，引入“先行赔付”的不利后果，电信运营商必然会加强监管，如推出防欺诈短信提醒业务、加大对伪基站的监控和打击等，对于倒逼电信行业改革，使其获取巨额垄断利润的同时承担更大的经营压力和经营风险有着重要意义。为避免承担不利后果，电信运营商在推动自身的职能落实和服务升级的同时，也可以让用户享受到改革所带来的高质量服务和安全保障成果。[1]

综上所述，“先行赔付”不仅充分保护消费者利益，强化经营者责任，体现法律的效率价值和实现对社会弱势群体的倾斜保护，并且对于切实保障为诈骗所侵犯的法益和有效规制各方主体行为也具有重要意义。

一、电信诈骗的犯罪现状与现实思考

“大数据”一词在当下被提及的次数越来越频繁，这是由于通信技术的提升和互联网技术的普及，公共信息、个人信息的互联互通产生了海量数据。通过对海量数据的梳理、管理和处理等方式，使得“大数据”从单纯的技术层面渗透到了社会生活的各个方面。[2]目前，我国经济社会的转型发展决定了诱发犯罪的消极因素大量存在。对于电信诈骗犯罪而言，通过一定渠道对海量的公共信息、个人信息数据获取并优化整合，其特点也由最初的撒网式群发演变成当下的精准式诈骗，造就了当前电信诈骗犯罪影响范围更广，侵害面更大，损失更严重的严峻局面。

(一)国内电信诈骗的犯罪现状

根据公安部公布的数据，从2011年至2015年，全国电信诈骗案件总量从10万件急剧上升至59万件，年均增长达70%以上，且依旧保持上升趋势。期间，2013年全国电信诈骗30万件，群众被骗金额近100亿元；2014年全国电信诈骗40余万件，导致群众直接损失近107亿元；2015年全国电信诈骗约59万件，经济损近222亿元。自2016年以来，截至7月，国内电信诈骗35.5万件，损失金额超100亿元。[3]这些数据背后如果算上群众受骗后未报案件数和诈骗未遂案件数，电信诈骗案发率和损失额至少要翻一倍。

(二)电信诈骗犯罪的现实思考

安全感是人们衡量一个社会运行机制是否稳定和人民生活是否安定的重要标志。在如今信息爆炸的互联网时代，公民信息泄露所导致的财产安全乃至人身安全事件频发，既引起社会公众极大不安，也是对良好社会秩序和法制秩序的重大考验。特别是以徐玉玉案为标志，极大冲击了社会公众的痛点、泪点和怒点，也引起了社会对公民信息安全和电信诈骗犯罪前所未有的重视。那么如何有效及时弥补和挽回受害人所遭受到的经济损失，使得受害人在遭遇电信诈骗后仍然对追回损失和继续生活抱有希望，直接影响社会的和谐与群众的切身利益。

基于对电信诈骗认识和规律的分析，本文将对电信诈骗整个犯罪链构成进行碎片化处理，将提供诈骗电话和诈骗信息平台的电信运营商剥离出犯罪链进行分析，从而厘清电信运营商责任范围和责任分配。这样安排，一方面可以将复杂的问题分割讨论，深化对先行赔付合理性的理解；另一方面可以有效地拓宽受害人的救济途径，加强对先行赔付必要性的认识，从而保障为诈骗所侵犯的法益和有效规制各方主体行为。

二、电信诈骗犯罪链上的电信运营商

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。电信诈骗则是诈骗的一种手段和方法。电信诈骗的责任范围从犯罪链构成上分为对犯罪主体的细分和犯罪流程的细分，前者包含电信诈骗实施者团伙作案，相互分工，精细合作；后者是对电信犯罪整个流程的细分，即从诈骗实施者进行犯罪预备到公安机关立案侦查这一过程。中间环节包括了提供媒介平台的电信运营商、提供转账平台的的银行以及受害人遭受损失后报案。

图1 电信诈骗流程

对于电信诈骗的的责任分配，可以从刑事责任、民事责任两个角度分析。

从刑事责任角度上看，电信诈骗由于电信运营商没有与诈骗分子共同实施诈骗的故意，也未实施诈骗行为，因此不需承担因电信诈骗而产生的刑事责任，只需由电信诈骗的实施者承担。

但从民事责任角度上讲，三大电信运营商为客户提供的服务是否存在漏洞或尽到了监管和保障客户个人信息安全的义务，若有过错，依据我国《侵权责任法》或《消费者权益保护法》的有关规定，被害人可以侵权或者违约为由要求其承担民事赔偿。既可以划分电信运营商的责任范围，也可以深化电信运营商进行先行赔付的合理性及必要性，从而拓宽受害人的救济途径。[4]

三、对先行赔付的合理性分析

当徐玉玉案件爆发后，出人意料的是，社会公众将矛头率先指向了三大电信运营商和监管部门，认为三大运营商应承担首要责任，因为诈骗电话和诈骗信息是通过三大运营商提供的平台进行流通，这些电话和信息也是其业务收入的范围。那么具体分析以中国电信、中国联通和中国移动为主的电信运营商责任范围，对于论证先行赔付合理性以及厘清电信诈骗产生缘由和治理责任有着重要意义。

(一)号源归属

根据2016年9月360公司发布《2016中国电信诈骗形势分析报告》数据显示，中国联通号码约占诈骗电话呼叫总量的43.6%、中国电信号码约占总量的42.6%、中国移动是三大运营商中诈骗电话呼出量最少的，约占总量的10.3%、虚拟运营商号码约占总量的3.6%。以三大运营商为主所提供号源占诈骗电话总量的96.4%。

图2 数据来自360发布《2016年中国电信诈骗形势分析报告》

对于号源归属进行数据分析后，由此产生两个问题：一是以170|171为主号段是电信诈骗的“重灾区”，大部分电话都是通过开头为“170”或“171”的电话卡打入。原因是由于该号段的电话卡大多可以从网络电商那里直接购买，而电信运营商对这些号码段的用户数据缺乏有力监管，也是目前非实名制等漏洞所引发，使得无论是电信部门或是公安机关都很难侦查。二是通过改号软件等手段，将来电显示改为所要冒充的号码，进行特殊身份诈骗，如实践中经常出现的冒充法院工作人员传票、冒充银行工作人员提升信用卡额度、国家税务部门工作人员办理退税等。这些来电显示都是官方认证电话号码，出于对国家机关人员的信任，使得受害人极易被迷惑受骗。

因号源归属所产生电信运营商的责任，体现在对于多数用户来说，在办理手机套餐中都会办理“来电显示费”，但是三大运营商很少透露该项收费的成本依据，并且收费标准地域差异也很大。那么运营商收取了来电显示费，理应对用户该项业务负责，如果电信运营商无法对来电显示的真实性和准确性进行保证，对于用户信赖利益的损失，应在具体案件中视电信运营商的过错进行责任分配。2015年11月，深圳福田区法院在审理一起电话诈骗受害人状告深圳移动的案件中，诈骗分子通过对网络对电话进行改号，使得受害人误以为是“招商银行”所打，导致最后被骗。法院认为深圳移动未能识别其服务存在的隐患，同时也未及时向用户告知和提示，存在一定的过错，故判决被告对原告的损失承担20%赔偿责任。

(二)实名制落实

2016年5月24日，工业和信息化部下发《关于进一步电话用户真实身份信息登记工作的通知》，“但是仍存在网络营销渠道新入网用户实名登记不严、移动通信转售企业(以下简称转售企业)违规现象突出、未实名老用户补登记进展缓慢等问题。各基础电信企业要确保在2016年12月31日前本企业全部电话用户实名率达到95%以上，2017年6月30日前全部电话用户实现实名登记。”

那么“实名制登记”对于电信诈骗能否起到遏制作用以及“实名制登记”所延伸出电信运营商的责任，需要分别进行分析。

“实名制登记”要求电信业务经营者与用户订立入网协议时，对身份不明或拒绝身份查验的客户不得提供网络服务。该措施很大程度上能解决冒用他人手机号码进行诈骗的问题。不过冒用他人号码诈骗只是诈骗手段之一，技术措施是否能跟上犯罪手段的更新，是观察“实名制”能否真正起到遏制电信诈骗效果的重要标准。

因“实名制登记”所产生的责任依据是身份证，现实中，身份证的真实可靠性也存在漏洞。如何遏制制作虚假身份或是假临时身份进行登记，使得“实名制”流于形式，是对电信运营商责任认定的重要依据。那么，电信运营商对登记信息的不定期抽样复核的义务就显得非常必要。不定期抽样复核可以采用电话、短信等复核方式，类似于车检。再者，要警惕诈骗分子利用“实名登记”进行诈骗，通过给用户发送“实名登记手机号码”短信等方式实施诈骗。最后，“实名制登记”实施后，不少用户本人未亲自办理，而是通过委托他人为自己代办电信业务手续。非本人办理要求电信业务经营者的查验义务必须更加严格。在通过上述三种手段，将“实名制登记“落到实处后，电信运营者通过大数据处理有利于实现更精准的业务梳理和更有力的市场监管。

(三)个人信息管理

当前电信诈骗的重要因素就是个人信息的非法泄露，对于电信运营商来说，手机实名制落实带来的是巨量的个人信息，万一管理不当，或者遭受攻击，这将会是个人信息泄露的最大出口，比电信诈骗更为可怕。

因个人信息管理所产生电信运营商的责任体现在如何强化保护用户个人信息的能力，防止信息泄露、丢失。对于用户信息的保密与监管，主要应体现在严格限制获取范围，三大运营商应当将个人信息设置密级，这样接触的人员越少，泄露的风险也就越小。即使疏于监管泄露，追责的人员范围将会固定，也有利于公安机关的侦查。

(四)防伪基站建设

用户手机通过电信运营商提供基站实现信号的传送和收发。诈骗分子可以利用天线和软件程序，临时搭建一个伪装的电信运营商基站，通过盗用、冒用他人的手机号码的方式向用户发送诈骗短信。伪基站可以把发送信息的号码设定成任意号码，现实中，设置为公安机关110、中国移动10086等号码进行诈骗，令用户防不甚防，成功率极高。

通过数据我们可以看出，在所有收到伪基站发送的诈骗短信的用户里，近九成为中国移动用户，中国联通和中国电信用户约占一成。这种分布不平衡主要是由于运营商所使用的手机通信制式有所不同，在最容易收到伪基站短信的GSM(2G)系统，目前主要是中国移动在使用。

那么，为因“伪基站”而导致的用户财产利益的损失，电信运营商对“伪基站”有效地防范、打击和治理，是履行其责任的重要方式之一，电信运营商应当投入资金加强防伪基站的建设。一方面是针对固定的“伪基站”，通过侦测设备实时监测“伪基站”情况，并通过精准定位配合公安部门实施抓捕。另一方面是针对流动性的“伪基站”，侦测难度较大，运营商需要通过过用户投诉、道路路测巡检、部署频谱探针等方式，发现异常区域。使用特别扫频手机或者设备，发现异常区位码、频点和色码等对其识别并定位捕捉。另外，通过GSM 空闲态接入参数控制，调整延迟切换参数，延长手机小区切换时间，降低手机切入伪基站的概率，达到一定程度的主动防御效果。

图3 数据来自360互联网安全中心发布《2016中国防伪基站研究报告》

四、先行赔付的必要性分析

对受害人合法权益遭受侵害的救济是以厘清电信诈骗主体责任和责任分配为前提，在惩罚犯罪的同时应当更加重视对受害人经济损失的挽回和弥补。现实中，无论是徐玉玉案或是宋振宁案，导致他们陷入绝望的最重要因素就是无法及时弥补和挽回自身遭受到的经济损失，甚至是对挽回损失不抱任何希望。

(一)追回损失优先于打击犯罪

在国家层面上，加大力度联合打击一定程度可以遏制因电信诈骗所造成的社会危害继续蔓延，对于维护社会稳定，保障群众切身利益具有重要作用。但是对受害人来说，及时弥补和挽回自身因诈骗所受的财产损失比惩罚犯罪更为重要。

基于当前电信诈骗自身的特点，无论是侦查、取证还是抓捕，都是公安机关面临的重要难题，也严重影响打击效果。案件移送法院后，对案件的查明和定性也面临着不同法院法官的认识和处理的不同。另外，被骗资金的性质和用途决定了受害人往往承担不起从侦查到判决这么长的时间成本，当然，这是以追回赃款为前提。由于资金的跨境性，现实中即使案件破获，抓到犯罪嫌疑人，该赃款有的挥霍一空，有的早已转移境外，还有的经过“消化”处理，无法查明赃款去向，最终导致无法追回赃款。

如果仅仅是打击犯罪，提升破案率，却无法对受害人的损失与伤害进行挽回和弥补，那么刑法的效果和机能并未完全实现，也偏离了刑事司法活动的基本价值取向。以徐玉玉案件为例，若徐玉玉的损失能够及时追回，或徐玉玉自己坚信自己的损失早晚能追回，也不至于发生后来的悲剧。

(二)先行赔付优先于追回损失

电信诈骗非接触式的特点决定需要通过通信设备完成接触，需要有提供诈骗电话和诈骗信息平台。现实中，追赃比追捕更难，在追回赃物期间无法负担所需的诉讼成本、时间成本亦或是无法追回损失下，受害人的救济问题成为亟待解决的问题。

在前文中，笔者列明和分析了运营商各种归责于自身原因，其目的就是为在受害人追回损失前，由电信运营商承担先行赔付责任提供理论依据。即当犯罪嫌疑人未抓捕归案时，受害人可以向市场服务提供者提出赔偿，然后再由市场服务提供者对犯罪嫌疑人进行追偿。

先行赔付的前提是受害者的理由正当且充分，如果是由于运营商的过错造成了受害人的损失，则由运营商先行赔付，如有证据证明运营商非法泄露了用户的个人信息。

面对电信运营商，我们都是消费者、用户，享受他们提供的商品而服务。根据我国《消费者权益保护法》第7条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。如果经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。例如消费者接到诈骗电话，在当前电信实名制下，电信运营商有技术和条件提供来电显示者的真实姓名、地址和有效联系方式。若不能提供，即应当承担先行赔付责任。运营商赔付后，待犯罪嫌疑人被抓捕或定罪后，可以向其追偿。

电信运营商在我国是自然垄断行业，完全可以利用其资金优势、技术优势和人才优势等对其自身提供的服务进行优化整合和安全监管，但是由于利益的驱动和问责机制的缺失，使得该部门长期存在安全管理漏洞，先行赔付制度的推行可以倒逼这一利益行业改革，使其获取巨额垄断利润的同时承担更大的经营压力和经营风险。为了避免承担先行赔付的不利后果，电信运营商必然会加强监管，如推出防欺诈短信提醒业务、加大对伪基站的监控和打击，以及自身防伪基站的建设等；提高自身的风险意识和责任意识等。这样既可以推动自身的职能落实和服务升级，也可以让用户享受到改革所带来的高质量服务和安全保障成果。

[1] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011:889.

[2] 张 力.论法人的精神损害赔偿请求权[J].法商研究，2017(1)：64-74.

[3] 王兴运.消费者权益保护法[M].北京:北京大学出版社，2015:70.

[4] 张 力，庞伟伟.大规模侵权损害救济机制探析[J].法治研究，2017(1)：27-42.