共同犯罪转化犯中的若干问题研究

□史艳红，张晋芳

(山西广播电视大学长治分校，山西 长治 046011)

转化犯概念是我国刑法学界的首创,最早由王仲兴教授于1990年提出,一经提出,便得到理论界的普遍青睐。大陆法系和台湾地区也有对转化犯的相关研究,大陆法系称之为“事后行为”或“准行为”,台湾地区称之为“追并犯”。单一犯罪形态下的转化犯问题一般不存在争议,共同犯罪中的转化犯问题争议较多,研究较少,共犯转化理论较为匮乏。共同犯罪中的转化犯是理论界的难点,在司法实务中出现的情况也相当复杂,研究共同犯罪中的转化问题,主要目的是为了确定共犯人的刑事责任问题。

一、共同犯罪转化犯的概念

转化犯是指某一犯罪在未完成时或不法状态持续的过程中,由于有特定因素的加入,出现了原来的犯罪所不能容纳的结果,从而转化为更严重的犯罪。单一犯罪的转化犯有刑法269条规定的转化型抢劫罪。共同犯罪转化有刑法238条非法拘禁罪、247条刑讯逼供罪、248条虐待被监管人罪、292条聚众斗殴罪,在这些犯罪中均有出现致人重伤或死亡的严重结果后转化犯的规定;另外共犯转化犯还有集团类犯罪的转化犯。

转化犯的规定属于法律拟制,而不是注意规定。注意规定是对刑法已经做出的规定作出解释,其目的是让学生、学者或司法工作人员等对刑法基本规定有准确的把握和理解。因此注意规定和基本规定并不冲突、相悖,是在遵循基本规定的前提下做出的理解和分析。如果没有注意规定,在处理相关法律问题时,也会按照基本规定处理。法律拟制却不同,以刑法247条刑讯逼供罪的转化犯为例:刑法第247条的刑讯逼供罪,如果司法工作人员只是对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或暴力取证的,构成刑讯逼供罪;如果造成受害人伤残、死亡的,按照刑法234条故意伤害罪和232条的故意杀人罪从重处罚。尽管行为人主观上并不存在故意伤害或故意杀人的罪过,也要根据实际出现的后果,把罪名拟定为故意伤害罪或故意杀人罪,这就是法律拟制的罪名。再者,在聚众犯罪过程中,行为人对可能造成的危害结果没有明确认识,持放任态度,而且行为方式也没有节制,对所要打击的部位、打击力度、打击方式都不能有效控制,就连打击工具都是就地取材。这种情形下造成伤亡结果无法从主观上辨认是故意伤害还是故意杀人,只能从伤亡的危害结果上拟制为相应的故意伤害罪和故意杀人罪。

二、共犯转化的条件性

探讨共犯转化的条件性是准确界定和把握共同犯罪转化犯的关键所在,在共犯转化应具备的条件中,涉及如下几个问题存在争议:共犯转化主观上是否要求故意内容的转化?共犯转化是否是罪与罪之间的转化?基础罪是否必须是犯罪的实行行为?基础罪是否必须是故意犯罪?共犯转化的主体是否必须是身份犯?下面将从这几个方面展开探讨。

(一)共同犯罪转化犯主观上是否要求故意内容的转化

共犯转化是由基本犯罪行为和转化犯罪行为两部分组成,因此无论在转化犯的基础行为还是转化行为上,都必须有相同的主观意思联络。这便是故意内容的转化。如果共同犯罪人在事前就对转化犯罪有意思联络,即使在发生犯罪转化时,共犯中的一部人不在现场或没有实施转化行为,仍然可以认定不在现场的行为人与在现场的行为人构成转化犯罪的共同犯罪。例如,甲、乙、丙三人于春节前一起商量搞点钱且随身带着刀具,并商量一旦被人发现,便拿出刀子威胁。之后三人分别去了三户不同的人家,结果甲、乙行窃非常顺利,没有被发现,丙行窃时,刚好撞见回家的户主,丙于是拿出刀子进行威胁并逃跑。丙的犯罪已经构成转化型抢劫罪,这是毫无疑问的,那么甲、乙的行为如何定性?因为事前三人就商量如果被发现,就持刀威胁,尽管丙持刀威胁时,甲、乙不在现场,但三人在转化犯罪的层面有共同的犯罪故意,因此三人都构成转化型抢劫罪。把这个案例变通一下,如果三人事前明确商量只是盗窃财物,不得实施暴力或暴力威胁行为,之后三人分别去了三户不同的人家行窃,在盗窃过程中,其中一人丙使用了暴力或暴力相威胁,那么丙构成转化型抢劫罪,其余两个人只构成基础罪,即盗窃罪。因此,在共犯转化犯罪中,如果行为人事前对转化犯罪有共同通谋,即使在实施转化行为时只有部分人参加,所有共犯人依然都构成共同犯罪的转化犯。但也有一种情况,如果行为人之间对转化犯罪没有共谋,在实施转化犯罪时,只有部分共犯参与实施,其他共犯在现场但没有制止,没有实施转化行为的是否也构成共犯转化犯?例如,甲、乙相约夜里盗窃自行车,当二人于一天夜里来到一户人家院子里行窃时,被户主丙察觉,于是户主丙挥着刀子跑出大门外,抓住自行车后架,让甲把自行车放下,甲不予理睬,继续往前推车,乙见状用车子链条锁抽打户主丙,丙慌忙中拿手里的刀子向甲连捅数刀,甲失血过多而死。该案中,乙构成转化型抢劫没有问题,甲是否也构成转化型抢劫罪呢?要认定共犯人是否构成转化罪的共同犯罪,需要把握的关键是无论何种情况下认定共同犯罪,都需要既有基础犯罪的共同故意,又有转化犯罪的共同故意,二者缺一不可。具体到本案中,如果事前甲、乙对转化犯罪有共谋,才能确认他们是转化型抢劫罪的共犯,如果事前对转化犯罪并没有共谋,当犯罪行为被发现时,只是其中一人单独实施了暴力或暴力威胁行为,那么实施了此行为的行为人构成转化型抢劫罪,未实施转化行为的行为人只构成基础罪,这种客观的实事求是的态度,可以避免无端扩大刑事责任范围。对于甲是否构成转化型抢劫罪也可以从另外一个角度加以分析。要认定甲是否构成转化型抢劫罪关键看甲是否有阻止乙实施转化犯罪的义务。乙用链条打户主丙的行为尽管是为了让甲能顺利将车子推走,但甲并没有阻止乙实施转化行为的义务。原因如下:甲、乙没有职业上和法律上的监督管理关系,只是两个具有刑事责任能力的独立个体,没有义务为对方行为负责,甲没有义务阻止乙的行为。因此,对于甲和乙来说,只需要承担在共同盗窃范围内的刑事责任,至于转化犯罪的刑事责任,谁实施,谁承担。

综上所述可以看到,共同犯罪转化犯主观上要求故意内容的转化。

(二)转化犯罪是否是罪与罪之间的转化

这个问题也可以转为基本犯罪行为是否必须达到犯罪的标准。转化犯在大多数情况下,是罪与罪之间的转化。转化犯由两个行为构成,基本行为和转化行为。对于基本行为是否必须达到犯罪的程度,学界有争议。一部分学者主张基本行为必须达到犯罪的程度。理由是转化犯概念的提出是为了解决行为人在出现转化犯罪时不以前罪处罚(较轻的犯罪)而按照转化罪(较重的犯罪)处罚问题,所以转化犯的本质是罪与罪之间的转化。例如刑法第292条第二款规定的构成故意伤害罪、故意杀人罪就是在构成聚众斗殴罪的前提下发生的转化犯罪。但是转化犯也不排除非罪向罪的转化。例如我国刑法第269条的转化型抢劫罪, 其盗窃、诈骗、抢夺行为不需要达到犯罪程度,只需要有相应的盗窃、诈骗、抢夺行为,再加上情节严重的暴力威胁行为,就可以转化为转化型抢劫罪。再比如刑法第289条对“聚众打砸抢”的规定,只有在聚众打砸抢过程中导致受害人伤亡或造成公私财产毁损的,才构成犯罪,并且罪名的确定是依照转化行为导致的实际结果来确定。虽然聚众打砸抢不是独立的罪名,但不能忽视其是转化犯的一个类型。与之相类似的还有刑法第238条的非法拘禁罪,当拘禁过程中出现受害人的伤残或死亡时,犯罪便发生转化,但转化之前的基础罪并不一定要达到犯罪的程度,也可以在还未构成非法拘禁罪的基础上发生转化。非法拘禁如果长时间的拘禁或虽然拘禁时间短,但有殴打、侮辱等严重情节的,构成非常拘禁罪,但拘禁时间短且没有造成严重后果的,不以犯罪论。但如果虽然拘禁时间短,拘禁行为还没有构成犯罪,但出现了伤亡结果的,依然可以构成故意伤害罪或故意杀人罪。通过以上论述可以看到,转化犯罪不仅仅是罪与罪之间的转化,也可以是非罪向罪的转化。

(三)基础犯罪是否必须是犯罪的实行行为

这个问题也可以转化为是否必须是基础犯罪的正犯才能构成转化犯,基础犯罪的共犯能否构成转化犯? 比如:甲、乙共谋实施盗窃,甲在屋内实施盗窃,乙在外面放风,甲窃得价值一万元的财物。盗窃刚得手时,碰见回家的户主丙,甲为了抗拒丙的抓捕和乙一起对丙施以暴力威胁,乙是否构成转化型抢劫罪?答案是肯定的。乙虽然在基础行为即盗窃行为中是帮助行为,但乙和甲在基础犯罪的层面构成盗窃罪的共同犯罪,因为事前甲乙有共谋;在犯罪发生转化时,乙和甲也取得了共同的犯罪故意,因此,乙的犯罪行为也发生转化,与甲一起构成转化型抢劫罪的共同犯罪。所以,共同犯罪转化犯中,除了共同犯罪的正犯可以构成转化犯罪外,其他共同犯罪人也可以构成转化犯罪。

(四)基础罪是否必须是故意犯罪

转化犯罪一般是故意向故意的转化,这点没有争议。关键是能否是过失向故意的转化。2000年11月最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:交通肇事后行为人把被害人拖到隐蔽的地方,放任被害人再次被撞或得不到及时救治而死亡,按故意伤害罪或故意杀人罪处罚。这种情况很容易被人理解为转化犯罪的前提可以是过失犯罪,但这种情况本身构不成转化犯罪。理由如下:1.转化犯是在犯罪过程中发生的,如果在犯罪行为已经结束或不法持续状态已经结束再犯其他罪的,是另起犯意,是犯了新罪,在处罚上应该数罪并罚。在交通肇事罪中,当行为人下车准备将受害人挪走时,交通肇事这一不法行为已经结束,当行为人将受害人挪至隐蔽的地方时,对于受害人的伤害或死亡,行为人主观上是放任的,已经产生了新的犯意,由之前的过失转为故意。2.再者交通肇事罪和故意伤害罪、故意杀人罪不存在犯罪性质上的重合性和延展性,这就失去了犯罪转化的基础。3.转化犯罪罪名的设定属于法律拟制而不是注意规定,在交通肇事后又将受害人移动的,即使不参照司法解释,按照犯罪构成理论也会得出故意伤害或故意杀人的结论。综合以上三点可以看到,转化犯罪基础罪只能是故意,而不存在过失。

(五)转化犯的主体是否属于身份犯

身份包括广义和狭义两种。广义的身份既包括行为主体所具有的资格,比如男女性别、国籍、公务员等,也包括与犯罪行为有关的行为人在人的关系上的特定地位和状态,比如遗弃罪中的抚养关系、侵占罪中的持有关系等。狭义的身份就是上述中的第一种情况,也即主体具有的资格。我们赞同广义说,因为探讨身份的目的是为了明确身份对于刑事责任的影响,从上述可以看到,无论是主体所具有的资格还是在人的关系上的特定地位和状态,都会对刑事责任有影响。从上面对身份的分析可以得出结论,转化犯属于身份犯,而且指的是广义上的身份。

三、共犯转化与共犯过限的关系

转化犯由两个犯罪行为组成,基本犯罪行为和转化犯罪行为,而且前后两个行为必须是前后相继、密切联系,或者说基础行为和转化行为在罪质上存在重合性和延展性。共同犯罪的转化犯可以分为全案转化和部分转化,全案转化是全体共犯人的犯意发生了转化,当然不存在过限问题。全案转化有两种情况:一种情况是在共同犯罪中,如果全体共犯的犯意都发生了转化,这是毫无疑问的;另外一种情况是当部分人发生犯意转化时,其他共犯人知情或可以预见,也构成全案转化。其中部分转化指的是共同犯罪人基于共同的犯罪故意实施了某个犯罪行为之后,共同犯罪人中的一部分在新的共同犯意的支配下实施了一个随附的、独立的更为严重的犯罪,这种独立的犯罪是其他共犯人不知情或不能预见的。共同犯罪中的部分转化实质就是共同犯罪中的重合性过限,重合性过限就是部分共犯所实施的犯罪与共同犯罪人所犯之罪在某种重合性的情况下发生的过限。因此,部分转化问题可以适用共犯过限理论。

共犯过限有以下特点:在程度上过限行为要比基础行为严重;共犯过限只存在实行过限,而不存在实行减少;共犯过限只存在重合性过限,而不存在非重合性过限,这是由共犯过限的特点决定的。在共犯过限中,过限行为人首先是实施基础犯罪,再与全体共犯人在基础罪的前提下产生过限行为,重合的部分便是基础罪,因此,共犯过限属于重合性过限,且只能是重合性过限。

四、共同犯罪转化犯的认定

共同犯罪分为任意共犯和必要共犯,任意共犯指的是本可以由一人实施的犯罪,由二人以上实施,例如转化型抢劫罪,本可以由一人实施,如果两人以上实施的,则构成转化型抢劫罪的共犯;必要共犯指必须由两人以上行为人共同实施的犯罪,必要共犯比较典型的有聚众犯罪和集团犯罪。因此,共同犯罪的转化犯分为任意共犯的转化犯和必要共犯的转化犯。

共犯转化犯的认定应该把握两点:一是聚众犯罪中受害人的重伤或死亡是聚众转化犯罪的基础条件,如果没有受害人的重伤和死亡就谈不上犯罪的转化。二是致人重伤死亡的结果如果发生在聚众犯罪行为结束时,则属于另起犯意,不属于转化犯罪,应该与前面之罪数罪并罚。同时,对于共犯转化犯的认定也会涉及共犯过限问题,在认定时应该正确区分是过限行为还是转化行为。

在聚众犯罪或集团犯罪中,一部分行为人的行为明显超出了共犯故意的内容而造成人员死伤的,可以认定为实行过限,对于出现的死伤后果应该由过限行为人即实施加害的行为人承担。比如,在聚众斗殴犯罪中,首要分子和积极参加者事先明确约定不允许致人伤亡,说明首要分子对发生人员死伤的后果主观上是抗拒的,是极力想避免的,这种情形下出现的死伤后果,自然会出现部分转化,也即共犯过限。可以分两种情况讨论:对于出现的伤亡情况,如果能查明是谁所为,那么行为人构成聚众斗殴罪的转化犯,其他相关人员构成聚众斗殴罪;如果不能查明伤亡结果是谁所为,则对首要分子和积极参加者都依照聚众斗殴罪定罪处罚,且从重处罚。这一处理体现了刑法的罪责刑相适应原则。事前约定不允许致受害人重伤或死亡结果,说明行为人之间仅有聚众斗殴犯罪共同故意而没有故意伤害或故意杀人的主观恶性,如果行为人的行为导致了后面的严重结果,纯属其个人行为,而非共同故意支配下的结果,对这种行为应该按共犯过限理论处理。与之类似的过限行为还有行为人事前擅自藏匿武器,在斗殴过程中致人死伤的,对行为人也按过限处理,其他行为人只构成聚众斗殴罪。

与前面共犯过限行为相反的是首要分子和积极参加者事先约定死伤不论,如果出现重伤或死亡的危害结果,根据共同犯罪“部分犯罪、全部归责”的原则,首要分子和积极参加者都应该对危害结果承担刑事责任。这里就不存在过限问题,无论出现什么样的后果,都没有超出共犯故意的范围,首要分子和积极参加者属于全案转化。属于全案转化的还有一种情况,首要分子和积极参加者对于聚众斗殴的后果事前没有约定,所有行为人对发生伤亡结果均有概括性认识,彼此间有协调配合,如果造成死伤结果,尽管能查明直接加害人,但仍属于全案转化,各共犯人共同构成转化罪的共同犯罪。同样是首要分子和积极参加者对于聚众斗殴的后果事前没有约定,但不存在所有行为人对发生伤亡结果均有概括性认识,如果发生了伤亡结果,则首要分子和直接加害人均构成聚众斗殴的转化犯,其他积极参加者构成聚众斗殴罪。对于首要分子来说,事先对伤亡结果没有特别强调表明其对聚众斗殴可能造成的伤亡结果是放任的,因为首要分子对聚众斗殴可能出现的伤亡结果是可以预见或明知的;再者,首要分子的组织、策划、指挥行为影响着具体行为人的行为。所以在这种情形下就不宜认定为全案转化。

以上对于共犯转化与过限的区分,是以普通聚众斗殴的转化为例的,持械聚众斗殴罪是聚众斗殴罪的情节加重犯,如果持械聚众斗殴致人重伤、死亡的,对于首要分子和其他积极参加者按照实际出现的结果定罪处罚。因为持械聚众斗殴不同于普通聚众斗殴,行为人手持凶器斗殴极有可能造成人员伤亡,对此,首要分子和积极参加者是明知的,所以一旦在斗殴过程中造成人员伤亡,无论结果是谁造成的,如何造成的,首要分子和积极参加者都应该对此结果承担责任,也就是承担持械聚众斗殴转化犯的刑事责任。

五、共犯转化犯的处罚

转化犯具有趋重的特点,是由一个轻罪向重罪转化,因此按转化后的重罪处罚。具体到共同犯罪转化犯罪中,需要结合过限问题来考虑。对于过限行为人来说,构成两个罪名,基础罪的罪名和转化罪的罪名,但在处罚时不是数罪并罚,根据吸收犯原理,重罪吸收轻罪,按转化后的重罪处罚;对于没有过限的行为人,只构成基础罪罪名,按基础罪处罚。

对共犯转化犯的处罚除了分清楚转化犯和过限犯之外,还有一些问题需要注意,比如行为方式、罪数的确定等。还以聚众斗殴罪为例:在聚众斗殴罪中,在共同犯罪故意这一前提下,各行为人可以有不同的行为方式,有的刀砍、有的使用棍棒击打、有的使用石块砖头砸等,但导致受害人重伤或死亡是以一种方式为主。尽管能查明直接加害人是谁,但在处罚时并不只处罚直接加害人,直接加害人和其他共犯一起构成转化犯罪,只是在量刑的轻重上需要加以区分;另外还有一个罪数问题,如果行为人参加多起聚众斗殴,在其中几起斗殴中造成人员的重伤或死亡,其他斗殴中并没有造成人员重伤死亡,则造成重伤死亡的定故意伤害或故意杀人罪,没有造成重伤死亡的定聚众斗殴罪,对这两个罪实行数罪并罚。