浅谈TTIP视域下的投资法庭体系

王耀



浅谈TTIP视域下的投资法庭体系

王耀

（贵州大学 法学院，贵州 贵阳 550025）

欧盟和美国为建立全面平衡的双边投资贸易协定，在跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定中经历数10轮的谈判，谈判不仅涉及货物贸易和服务贸易互惠自由化，而作为取代“投资者―东道国争端解决机制”的投资法庭体系更是谈判的焦点、亮点。该投资法庭体系尽管对传统的“投资者―东道国争端解决机制”进行了完善和改革，但仍存在不少的缺陷。其中的一些经验，将对未来中国与欧盟在中欧投资协定谈判中制定符合本国国情的投资规则提供借鉴或启发。

跨大西洋贸易投资伙伴关系协定；投资法庭体系；缺陷；影响；启发

2013年7月，美国和欧盟代表在华盛顿举行会议，开始就跨大西洋贸易投资伙伴关系进行谈判，目的在于达成一个更全面和平衡的双边贸易与投资协定，即“跨大西洋贸易投资伙伴关系协定”（以下简称“TTIP”）。随着谈判进程的深入，双边面临的最大争议在于，协议的整体框架内是否要包含“投资者―东道国争端解决机制”（以下简称“ISDS”）的规定。2015年9月，欧盟委员会提出一种新的替代ISDS的方法，意图建立一个永久的投资法庭体系（以下简称“ICS”），并设想ICS最终将会取代欧盟成员国与第三国的双边协议以及非欧盟之间缔结的贸易和投资条约中的投资争端解决机制。2015年12月，欧盟委员会公布的与越南自由贸易协定文本中已经将ICS制度纳入其中。虽然ICS这一创新体系很少受到重视，但它为以后双边投资协议中“投资者―东道国争端解决机制”的发展奠定了重要的先例[1]144。本文拟在跨大西洋贸易投资伙伴关系协定视域下对这一投资法庭体系作粗浅探讨，以期对未来中国与欧盟在投资协定谈判中制定符合本国国情的投资规则提供借鉴或启发。

一、投资仲裁法庭体系

（一）仲裁法庭成员的组成

与传统的基于商事仲裁的ISDS机制比较，新的ICS突出特征之一是建立了投资法庭。ISDS机制受到传统商事仲裁的影响，导致许多仲裁多是以严格的保密协议为前提，使得其在程序上缺乏透明度。而欧盟委员会的这次改革草案通过了贸易法委员会关于投资者与国家间条约仲裁透明度规则，其中要求所有投资法庭听证会及其与投资法院程序有关的信息、文件和展品都要公开。这些都能大大增强ICS体制下程序透明度和公正参与度。

传统的ISDS机制通过赋予投资者积极参与仲裁员任命的权利，反映了当事人在仲裁庭中的自主权，相比较而言，ICS机制似乎已经打破了这一传统。欧盟与越南的自由贸易协定（以下简称“FAT”）和欧盟与加拿大之间的综合经济协定（以下简称“CETA”）的投资法庭体系都包含了两级司法机构——初审法庭和上诉法庭。首先，初审法庭以及上诉法庭的成员是根据各缔约方所属进行均匀分配的。欧盟与越南签署的自由贸易协定中的投资法庭体系由9名成员组成，其中3个成员是越南国民，3个成员是欧盟成员的国民，其余的3名成员是第三国国民。欧盟与加拿大的综合经济协定中的规定也有类似的划分，5个成员是加拿大的国民，5个成员是欧盟成员的国民。值得注意的是，初审法庭和上诉法庭的法官都是被任命的，而且不是因其国籍被任命的[2]。其次，为了进一步保证法官的独立性，避免法官受到可观经济利益及投资者的影响，“多边国际投资法庭体系”下的投资法庭成员是由法庭庭长主持任命的，而该法庭庭长则由第三国国民抽签产生。最后，为了进一步加强初审法庭和上诉法庭成员在短时间内保持其独立性和可用性，跨大西洋贸易与投资协议提案中规定了初审法庭的法官将有6年任期，并且可以连任一次。缔约国按月支付约2000欧元和7000欧元的薪水给初审法官和上诉法庭法官，以保证这些法官能够随时待命并能与争端解决活动保持一致[3]。

（二）上诉机制

长期以来，传统ISDS机制中最受诟病的就是缺乏对仲裁裁决的有效司法审查。依据国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”）仲裁规则做出的仲裁裁决，也仅仅只能依照《华盛顿公约》第52条、53条，由撤销委员会进行内部的司法审查来决定是否全部或部分撤销该裁决，而且撤销的法定事由仅限于仲裁庭组成不当、权利过剩、腐败、严重违反基本程序规则以及未能陈述所依据的理由等。为了保证对仲裁裁决的承认和强制执行，传统ISDS机制通常不会对仲裁裁决进行实质审查。

TTIP投资协议中，除了对ICSID公约第52条规定的法定撤销事由进行规定之外，ICS还规定了可以对法庭做出的裁决提出上诉，例如，如果裁决在解释或适用法律①方面有错误或者对于争议事实的理解有错误，当事方都可提出上诉。相较TTIP在上诉程序中的规定，在欧盟与越南之间的FAT中，只有当争议案件的事实不允许做出最后决定时，才能提交法庭，上诉法庭能够部分修改或者撤销仲裁的裁决和结论。在CETA中，上诉程序是由联合委员会决定的。同时，针对上诉法庭的设立可能使得案件审理拖长、费用增多等问题，TTIP提案中给定了严格的时限，一般来说上诉需要在180天内做出裁决，最多不得超过270天。

（三）仲裁员的行为准则

在备受诟病的ISDS机制中，仲裁员相对于法官而言缺乏自主独立性和公正性，因其本身是由争议方指定的或是其他任命机关所任命的，这本质上并不能避免个人和职业利益相冲突，从而引起仲裁员的偏见。此外，不固定的仲裁员任命方式，也将导致相同事实下的仲裁可能出现任意的、不一致的和不可预测的结果，这是因为不同的仲裁员对国际投资条款采用不尽相同的解释。

这一缺陷导致了欧盟在TTIP投资章节草案、越南FTA及加拿大CETA中对仲裁员的道德标准要求越来越高，仲裁员一旦违反准则的要求，就必须退出仲裁庭。而这些标准也将对初审法庭和上诉法庭组成人员产生重大影响[4]。

首先，仲裁员的资质应当满足各缔约国对国内司法职位任命的最低要求，或者应当是公认的法学家，尤其初审法庭和上诉法庭的成员应当在国际法方面具有专业知识，特别在国际投资法、国际贸易法和国际争端解决方面具有专业知识。其次，仲裁员不仅必须是独立的，而且没有任何与特定争议有关的直接或间接的利益冲突。越南自由贸易协定和加拿大综合经济贸易协定中规定，仲裁员在任命时，不得以任何其他争议方式担任律师，或者是当事人任命的专家或者证人。现实中，仲裁员并行处理各种争议案件并不罕见，该规定就排除了多起争议案件并行处理的可能。TTIP投资章节草案附件中较为详细地规定了仲裁员行为准则②，规定了仲裁员必须独立、公正，负有披露和保密相关义务。相比较而言，新的仲裁员行为标准要比现行的规定严格得多。

（四）增强东道国管制权

在欧盟看来，通过建立投资法院的投资保护制度将不仅仅为维护外国投资者而有效改革传统ISDS机制，同时也能够维护东道国政府公共利益的监管权。TTIP投资章节草案第2节第1条中明确规定，本章节的规定不得影响缔约方在其国内通过必要措施实施合法的政策管制权。例如保护公共卫生、国家安全、促进和保护文化多样性等。为了更加明确东道国政府管制权，第2条规定，该章节不应被解释为缔约方为遵守承诺不改变法律和监管框架，包括可能会对外国投资者的经营或对其利润的期望产生不利影响。此外，为了限制对东道国政府法规的影响风险和减轻东道国财务负担，TTIP投资章节草案第28节第2、3款中规定，对于仲裁庭裁决的损害赔偿金不得大于索赔人所遭受的损失，且不得裁定惩罚性赔偿[5]。

（五）防止投资者滥用仲裁程序

TTIP投资章节草案第14节第1条规定，索赔人通过向其他任何国内或者国际仲裁庭提起索赔后又向投资法庭提出索赔的，投资法庭直接驳回其请求，但为防止外国投资者撤回之前待决索赔而临时禁令或救济的除外。此外，为了进一步防止条约规避和择地损失的可能性，第15节规定，投资法庭应当拒绝管辖索赔人在获得投资所有权或控制权时而对投资争议提出的索赔。该条款有效避免了菲利普诉澳大利亚案中利用其亚洲子公司规避条约而提出索赔的情况。

值得一提的是，欧盟委员会的提案通过了贸易法委员会的关于投资者与国家间条约仲裁透明度规则[6]，其中要求所有投资法庭听证会及其与投资法院程序有关的信息、文件和展品都要公开。这些都能大大增强ICS体制的程序透明度和公正参与度。

（六）仲裁成本和时间

TTIP投资章节草案中的投资法院减少了ISDS相关的诉讼成本，并为解决投资者与国家之间的投资争端提高了效率。投资法庭体系中明确规定了各程序期限，以确保迅速解决争端并降低成本。TTIP草案第28、29节要求，初审法院在索赔人提交索赔申请后18个月内应当做出临时裁决；如不能在该期限内做出裁决，必须将具体原因告知争议双方，并不得超过争议双方向上诉法庭提出上诉的时间。关于上诉程序的规定是，上诉法庭应当在争议当事人正式提交上诉决定180天内做出仲裁决定；如不能在该期限内做出，必须书面通知争议双方拖延的原因，而且在任何情况下，上诉程序不得超过270天。从整个诉讼程序来看，包括上诉期限在内，仲裁期限仅限于两年内。相比之下，传统ISDS仲裁程序的平均期限为三至四年。期限缩短，投资法庭的费用也将会降低，这不仅仅因为委托律师在此期限内将收取较少的费用，而且对于委任的法官也提出了相应的薪资。欧盟委员会粗略估计，由欧盟和美国拟议的投资法庭制度将花费大约80万欧元。此外，TTIP投资草案中规定了败诉方承担所有仲裁费用，该规定在国际投资条约中属首次出现，这在一定程度上打消了投资者轻率提起诉讼的念头，从而降低了诉讼成本和时间。

二、TTIP模式下争端解决机制的缺陷

欧盟委员会公布的TTIP投资章节草案中所提出的投资法庭体系包含了建立永久性投资法院体系并设立上诉机制、增加仲裁庭的透明度、设立固定仲裁员名录以及增加东道国政府的管制权力等，旨在消除并取代现有的“投资者―国家争端解决机制”。但就目前来看，该提议中仍然不足以改变投资者与东道国争端解决机制的缺点[7]。

首先，外国投资者仍然享有其他投资者没有的特权，即只有外国投资者才可以规避现有的国内法院，并直接向国际仲裁庭提起诉讼或威胁起诉东道国政府。外国投资者不仅可以比国内投资者享有更大的程序性权利，而且还将根据不同的投资仲裁规则向东道国政府进行索赔，而这些规则将赋予外国投资者比国家宪法或欧盟法律规定的更大的私有财产权利。在新的投资法庭体系中，外国投资者仍享有充足的投资保障权利，却没有规定任何相应的义务标准，尤其涉及东道国政府为环境保护、公众健康及安全等目的所制定的公共政策[8]。为充分保护东道国政府为公共利益而进行管制，TTIP投资章节草案第2节第2款规定，主权国家有权在其境内进行管制。然而事实上，该条款中的措辞仍不能加强东道国的管制权，因为它将其限制在为实现合法目的而采取的必要措施范围内。但它对哪些措施是必要的、哪些措施是合法目的并能被扩大解释的问题，并没有给予具体说明，最终仍可导致外国投资者通过索赔挑战东道国的主权。此外，当国家管制权与跨大西洋贸易与投资协议草案中所定义的广泛投资者权利一起解释时，尤其是政府在对环境保护、公众健康或社会权利等公共利益问题采取政策变更时，其国家监管权也将进一步被减少。尽管欧盟委员会的建议明确表示投资法庭不能要求政府改变公共政策，但可以要求政府对外国投资者进行补偿。这样，政府对高额索赔的担忧仍然可能对其制定国家公众利益政策产生不利影响[9]。

其次，相较国内投资者只可能通过国内法庭进行诉讼，跨大西洋贸易与投资协议投资章节草案中不要求外国投资者在发起仲裁诉讼之时以用尽国内救济办法为前提，并允许外国投资者决定向哪个仲裁庭要求解决争端。虽然在跨大西洋贸易与投资协议中限制了外国投资者同时在国内法院和投资法庭提出平行索赔的可能性，但投资者仍然可以在提交国际仲裁请求的同时，在国内法院就同一行为要求其他救济，如Vattenfall诉德国这样的案例中，瑞典能源公司以德国退出核电是否合宪性向德国宪法法院提起诉讼，并通过平行诉讼在ICSID向德国政府要求47亿欧元的赔偿。类似的情况在投资法庭体系中仍可能出现[10]。

欧盟虽首创了仲裁员名录制度，但其所谓的法官独立性得不到充分保障。首先，这一规定在一定程度上借鉴了ICSID中的仲裁员制度。而ICSID的名录制度在以前被证明是不成功的，因其不能有效保证仲裁员的公正性和独立性。其次，投资草案第3节第9条有所谓的法官应具备“被任命司法职位的资格”或是“公认的法学家”的规定，并不能排除牟利投资律师在以后被提名为法官。跨大西洋贸易与投资协议草案对“法官”采取广义解释，使得缔约国在如何认定法官方面具有了巨大空间。最后，草案第11条为规范法官所提到的“不得参与任何造成直接或间接利益相冲突的审议”，除了提及与其立场明显不相容的要求之外，实际上对于造成利益冲突的细节并没有详细说明，特别是在没有具体立场和利益的情况，这种规定可能会与作为法官履行职责的独立性相冲突。

事实上，欧盟在跨大西洋贸易与投资协议中所公布的投资章节草案看上去更像是一种博弈论，或者说可能是一个非常精明的策略，它在建立了一个永久的投资上诉机构的同时，又保留了初审私人仲裁的性质，但是欧盟改革委员会的提议并没有因此完全解决“投资者―东道国争端解决机制”的根本缺陷。因此，该投资草案应通过起草更明确的条约、更规范的程序规则和仲裁员行为准则，才有助于创造一个协调的投资保护制度。

三、对中国的影响和启发

随着国际经济形式的发展变化和中国吸引外资发展经济以及与世界接轨的需要，在过去的几十年内，中国对投资政策的态度发生了重大变化，从过去封闭经济逐渐转向积极鼓励外国直接投资。由于全球日益增长的投资纠纷，中国将不得不为未来的经济需求而参与贸易投资新规则的制定，同时作为全球前三大经济体之一，中国在中欧投资协定（简称“BIT”）谈判中的态度与基本立场，将会有利于提升中国参与国际投资争端解决机制的影响力和话语权。

（一）中欧BIT谈判

自从中国和欧盟宣布在2012年2月第十四届中国―欧盟首脑会议上就中欧BIT进行磋商之后，到2016年中欧双方已经进行了9轮谈判。在中欧BIT谈判的背景下，欧盟议会提出，中欧双边投资者协定应包括有效的国家―国家和投资者―国家争端解决机制，这些机制将设定在适当的法律框架内，并具有严格的仲裁透明度标准，以防止轻率索赔所导致的不正当仲裁，并确保所有投资者能够获得公平的对待。

事实上，随着投资仲裁案件在过去十年的急剧增加，“投资者―东道国争端解决机制”早已受到广泛尖锐批评，欧盟和中国在“投资者―东道国争端解决机制”改革方面都持积极主动的态度。从欧盟的角度来看，它不仅采用了复杂而详细的投资者争端解决条款，而且还试图在此基础上提出投资法庭体系的创新，例如，欧盟―加拿大CETA草案中已经提出“投资者―国家争端解决”的制度，特别提出了通过提供强有力的保护制度提高仲裁程序的透明度以及改善对轻浮索赔的控制。此外，CETA草案中也规定了建立上诉机制，并鼓励通过调解解决纠纷。中国在最近签署的双边投资协定中试图积极改革“投资者―东道国争端解决机制”，例如在2012中加BIT中明确规定，财务审查措施的合法性应由缔约方的金融服务机构或国家―国家仲裁机构联合决定，而且规定要用尽当地救济才可提交国家仲裁[11]。

以前，中国的投资条约，要么是与美国谈判的结果，如跨大西洋贸易与投资协议和中美双边投资协定，要么是美国起主导作用，如TPP，这些条约或多或少受到美国双边投资协定范本的影响。中欧双边投资协定将是世界上两个最重要的经济体的第一个BIT。由于政治、经济、文化和历史的原因，中欧BIT将会对世界其他地区的双边投资系统产生巨大影响。众所周知，欧洲BIT曾经是主要的BIT范本，大多数发展中国家和许多发达国家一般遵循常规的欧洲先例。此外，作为世界上规模最大、发展最为成熟之一的经济体，中国与其他双边投资者条约的实践，将会在其他发展中国家具有相当大的影响力。因此，中国和欧盟对新一代双边投资条约的态度和立场可能会对世界其他地区的双边投资条约实践产生重大影响，从而表现出全球影响。而中国作为新一代双边投资条约的制定者和倡导者，应抓住中欧BIT谈判的契机，制定符合双方利益的“投资者―东道国争端解决机制”条款，掌握新时代国际投资规则制定的话语权。

（二）新趋势下中国的应对措施

1. 平衡投资者利益和东道国国家主权

“投资者―东道国争端解决机制”中备受诟病的就是过度保护外国投资者的利益，忽视甚至影响东道国国家主权和公共政策的制定。越来越多的东道国与外国投资者仲裁案例表明，双边投资协定中的序言往往起着解释投资协定权利和义务条款的作用，在某些情况下甚至决定案件的最终裁决结果，例如2004年SGS诉菲律宾案。虽然最新的中国双边投资协定范本提及了东道国社会福祉和可持续发展，有一定进步，但序言对于投资纠纷中可能涉触及一国的国家权力和公共政策仍只字未提。序言中只是表明了“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资创造有利条件”。相比较而言，TPP和跨大西洋贸易与投资协议投资章节中都已经开始注重东道国利益的保护，尤其在跨大西洋贸易与投资协议投资章节草案中更是以条款形式加强国家规制权。因此，中国应该重视BIT中的序言条款，在未来的投资条约的签署中，在强调保护和促进外资投资的同时，还应当保留为东道国保护社会公益而采取措施的权利。如何在未来平衡投资者与东道国两者之间的利益，将是未来BIT的发展趋势[12]。

2. 提高投资仲裁的透明度

在当前的国际投资仲裁机制中，由于缺乏对仲裁程序透明度的规定，导致案件仲裁结果不一致或者不公正的现象时有发生。以美国为主的西方发达国家在对外缔结的投资条约中大多包含了提高仲裁程序透明度的规定，例如TPP中规定，公众可以获得案件相关的资料并参与提交评论意见，并引入法庭之友和听证会制度，使得国际投资争端仲裁的私密性得以改善。尽管中国所在新一代BIT中分别增加了“非争端缔约方的参与”“审理程序的公众参与”以及“非争端方的陈述”等规定，但在涉及国家公共利益方面，条约中并没有对仲裁程序透明度做出过多的规定，使得公众的参与度和知情权仍相对有限。在国家因为实施与公众利益有关的宏观经济管理措施而被外国投资者提起仲裁的情况下，国家将处于非常不利的地位。此外，提高国际投资的透明度已经成为国际仲裁实践发展的新趋势，中国应在未来提高仲裁程序透明度和公众参与度[13]。

3. 建立审查、上诉机制

目前投资争端引起的国际仲裁，在实践上仍沿用传统商事仲裁一裁终局制，由于缺乏有效的审查或者上诉机制，使得“投资者―东道国争端解决机制”仲裁一致性的问题一直没有得到改善。许多国家的仲裁立法采取了联合国贸易法委员会的示范法的规定，同时，根据纽约公约，国内法院对于国家裁决应予以承认和执行。ICSID公约虽然建立了撤销机制，但正如上文所分析的那样，其本身对于仲裁事实和法律问题缺乏有效的审查，使得该机制仍存在一定的缺陷。

西方发达国家在最新一代BIT中虽然都意识到建立上诉机制的必要性，但都没有采取行动将这一可能变为现实。作为发达国家的美国，虽然在双边投资协定范本（2012年）中没有要求建立上诉机构的条文，但在TPP中已经设想在将来其他机制性安排下建立一个审查投资者―国家间争端解决的上诉机制。而欧盟更是在跨大西洋贸易与投资协议投资案中提出设立上诉法庭，为建立上诉机制跨出了实质性的一步，显示了设立上诉机制的决心。中国作为世界上最大经济体之一和第二大双边投资协定签署国，已经开始摸索符合中国国情和特色的上诉机制，比如，中澳FTA第23条规定，自协定生效之日3年内，双方应启动谈判，以期建立上诉审查机制，审理有关上诉的法律问题。在未来的国际投资仲裁上诉机制的构建中，中国作为资本输出国和资本输入国应当向世界表达维护自己的根本权益的决心，以更好地促进中国投资的发展。

注释：

①包括了相关的东道国法律法规以及欧盟法律。

②同样适用于调解员。

[1] 张庆麟．欧盟投资者–国家争端解决机制改革实践评析[J]．法商研究，2016(5)：144．

[2] Hannes L．An Investment Court System for the New Generation of EU Trade and Investment Agreements: A Discussion of the Free Trade Agreement with Vietnam and the Comprehensive Economic and Trade Agreement with Canada[EB/OL]．(2016-08-14)[2017-11-08]．http://www.europeanpapers.eu/en/europeanforum/investment-court-system-new-generation-eu-trade-and-investment-agreements．

[3] 黄世席．欧盟国际投资仲裁法庭制度的缘起与因应[J]．法商研究，2016(7)：165．

[4] TUNG K Y．Investor-State Dispute Settlement under the Trans-Pacific Partnership[J]．The California International Law Journal，2015(1)：23．

[5] 张草．国际投资仲裁中东道国公共利益保护问题研究：以NAFTA投资争端仲裁实践为视角[D]．上海：华东政法大学，2016：31．

[6] CATHARINE T．The European Union's Proposal for an International Investment Court:Significance, Innovations and Challenges Ahead[J]．Tansnational Dispute Management，2017(12)：9–10．

[7] Why the Commission's proposal for an “Investment Court System” still fail to address the key problems of foreign investors' privileges[EB/OL]．(2015-09-06)[2017-11-08]．http://s2bnetwork.org/isds-courting-foreign- investors．

[8] WANG L，GALLAGHER N．Introduction to the Special Focus Issue on State-Owned Enterprises[EB/OL]．(2017-01-06)[2017-11-08]．https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2893091.

[9] JOHNSON L，SACHS L．The TPP's Investment Chapter: Entrenching, rather than reforming, a flawed system[EB/OL]．(2015-11-18)[2017-11-08]．http://ccsi.columbia.edu/2015/11/18/the- tpps-investment-chapter-entrenching-rather-than- reforming-a-flawed-system/．

[10] SCHWIEDER R W．TTIP and the Investment Court System: A New (and Improved?) Paradigm for Investor-State Adjudication[EB/OL]．(2016-08-14)[2017-11-08]．http://jtl.columbia. edu/ttip-and-the-investment-court-system-a-new- and-improved-paradigm-for-investor-state-adjudication/．

[11] SHAN Wenhua，WANG Lu．China as An Acceptor of, User of and Contribution to the Investment Treaty Regime[EB/OL]．(2015-08-04)[2017-11-08]．https://academic.oup.com/ icsidreview/article/30/3/752/639401．

[12] 毛婵婵．国际投资条约仲裁中公共利益保护问题研究[D]．武汉：武汉大学，2013．

[13] 张熠星．投资者–东道国争端解决机制的新趋势：TTIP形成中的欧盟模式及中国应对[J]．现代管理科学，2016(3)：48．

〔责任编辑 叶厚隽〕

2018-01-20

王耀（1994―），男，河南新蔡人，硕士研究生。

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1006–5261(2018)04–0048–06