TPP视域下投资者—东道国争端解决机制的研究

摘 要 国际投资协定中的投资者-东道国争端解决（ISDS）机制成为投资协定中最为重要的条款，但现行ISDS机制中也存在很多问题，如仲裁一致性、透明性等，尤其是对东道国公共利益的影响，导致其在投资争端中引起各国的广泛关注，其中最为引人注目的TPP投资章节文本中，通过强有力的保障措施来弥补机制漏洞，并提高投资者与国家间争端解决的标准，以改进和完善投资争端解决机制。

关键词 ISDS TPP 东道国 公共利益 仲裁

作者简介：王耀，贵州大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.157

ISDS作为数千条国际投资条约中最为重要的争端解决机制，已经成为国家间为了加强其在国际投资协定中所做出可信性承诺的最基本要素。实际上，根据数据分析在提供国际仲裁的双边条约协议中，约有93%的条约承认并执行该机制。如果一个国家违法其投资条约的义务，受到损失的投资者可以获得货币补偿或者其他形式的补救，原则上，这种补救措施可行性是导致东道国履行投资其投资条约规定义务的有力动力。因此，ISDS不仅是一种促进东道国履行投资条约的强制性机制，也是一种对违反投资条约规定造成投资者损失的补偿手段。如何对当今国际投资领域通行的投资者-东道国争端解决机制（Invest-State Dispute Settlement，简称ISDS）进行完善和改革是国际投资领域的重要问题。

一、ISDS机制的争论与质疑

（一）对东道国公共利益的影响

由于ISDS机制中外国投资者可以在东道国政府违反双边投资协定时，将争议事项提交到国际仲裁机构，而不需要通过国内行政或司法渠道。从其实践上看，ISDS确实对投资者的权利提供了保护作用，这种不同于传统争端解决机制的模式为外国投资者带来了极大便利，但由于该机制下对于投资者的过度保护，使得其越来越影响东道国政府的公共政策。在迄今为止的647件诉诸于国际投资争端解决中心的案件中，越来越多的外国投资者通过ISDS机制挑战东道国法律及政策选择，其中涉及东道国环境、健康、经济等公共政策和利益。如果索赔成功，仲裁庭将支持投资者所主张的巨额经济赔偿。为尽可能避免和减少被诉风险，东道国政府可能反向抑制其立法计划和相关政策、措施的实施，严重影响东道国国内环境、公共卫生等公共利益的保护。

（二）规避国内法院管辖

当与东道国政府发生投资争端纠纷时，ISDS为投资者提供了择地诉讼（forum shopping）的机会，用以规避国内法院的管辖。相比较国内投资者，择地诉讼使得外国投资者享有更多的权利，其可以避开国内法院而选择在更为有利的ISDS下进行索赔，这将会加大国内外投资者之间的不公平竞争环境，影响国家经济发展的效率。此外，ISDS进一步允许投资者通过条约规避（treaty shopping）寻找最有利于自己的双边投资协定，而这又是国际投资协定中最惠国待遇原则所允许的。它的设立原本是为了确保在东道国中不同国籍的外国投资者之间建立公平、平等的竞争，但这一规定现已被投资者用于ISDS机制以获得更为有利的仲裁裁决。例如著名的菲利普莫里斯公司诉澳大利亚案中，由于菲利普莫里斯公司的总部位于美国，但澳大利亚与美国之间的BIT没有为知识产权的限制义务提供豁免，相反的是位于香港的亚洲子公司在与澳大利亚的BIT中没有提到这些限制。因此，在考虑到美国-澳大利亚双边投资协定下有很大可能败诉的情况下，该公司通过条约规避选择了依据澳大利亚-香港BIT下提出索赔。

（三）ISDS机制的结构性缺陷

1.缺乏透明性

由于ISDS机制很大程度上参照传统国际商事仲裁，其仲裁程序保密性受到ICSID仲裁规则第48条（4）“未经双方同意，中心不得公布裁决”（The center shall not publish the award without the consent of the parties），从而使得ISDS审理程序在大多数情况下是保密的，除此之外，国际商会（ICC）和斯德哥尔摩商会（SCC）更是对于仲裁程序透明性没有任何规定。在某些情况下，即使公众知道投资争议仲裁已经开始，但对于仲裁中双边争议问题及如何解决争议问题而作出的裁决或结论都无法得知，其不仅侵犯了公众的参与权和知情权，也使得外国投资者和东道国不能准确评估投资条约中所规定的实际责任，这也将会造成公众对于ISDS机制的不信任从而影响到其公信力。

作為国际投资仲裁中最为常用的UNICTRAL规则也是像其他规则一样，其本身也没有规定透明度条款。虽然UNICTRAL在2014年通过了投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则，但这些规则不适用生效前存在的依照双边投资条约所提交的案件，除非缔约方同意。而大多数ISDS案件都是基于2014年以前的双边投资条约，所以贸易法委员会仲裁规则可能不适用大多数ISDS案件。

2.不一致性和不可预测性

仲裁一致性在投资争端解决很重要，因其投资者和东道国政府提供了贸易安全性和预测性的作用，并且合理的一致性也有助于ISDS的公平和公正，并提高争议解决的成本效益。但由于ISDS成立于临时性，解决争议的依据不同，并且在国际投资方面也没有遵循先例的制度和国际投资协议中主要条款的漏洞和模糊表达，使得仲裁员有相当大的权力解释争议条款的内容，不一致的解释导致了关键条约含义的不确定性，从而使得ISDS仲裁缺乏一致性。

另外需要指出的是，投资仲裁裁决具有终局性，但是公正审判的重要组成部分是判决的可上诉性。尽管ICSID（国际投资争端解决中心）曾提议建立ISDS上诉机制，但最终该提议被否决，其认为规定上诉机制将大大增加仲裁庭审查的范围，而这样的尝试为时过早。尽管争议双方可以向ICSID申请撤销仲裁裁决，但却排除了仲裁庭在事实认定和法律适用方面的错误。此外，公约所要求的撤销情形只针对仲裁程序上的错误而不是裁决本身，例如严重背离基本程序规则的情况或裁决未陈述其所依据的理由等。即便撤销委员会支持撤销仲裁裁决，根据ICSID公约第54条各缔约国必须将其视为同等效力的法院最后判决的规定，使得仲裁除了公约规定的补救办法之外没有任何上诉或其他救济办法。缺乏上诉机制的规定，也会导致东道国和外国投资者对于仲裁结果无法预测。endprint

3.仲裁员遴选问题

ISDS机制中的仲裁员是由争议双方各自任命一名仲裁员，第三人由双方协议任命并担任仲裁庭庭长，除非争议双方同意任命唯一的仲裁人或者任何非偶数的仲裁人组成。该遴选制度本身存在仲裁员是否总是具备相应职业道德标准的问题，原因在于，现有的ISDS案件中争端双方指定的仲裁员们大部分来自欧洲和北美的投资律师或专家，他们之间由很强的个人关系和商业联系，并且均来自于少数的专业律师事务所和跨国公司，有时甚至被任命为它们的董事，因其不能排除同一人在其他ISDS案件中担任律师，因此可能会导致的相关利益冲突，这样指定的仲裁员将丧失其独立性和公正性。

此外，大多数国际贸易协会所使用的投资仲裁规则中都不要求指定的仲裁员是涉及国际法方面的专家，而仅仅要求在法律方面有公认的能力（recognized competence in the field of law）的规定，在某些情况下也会对公正裁决造成一定的干扰。

二、TPP模式下ISDS机制的完善

《跨大平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP）是从文莱、智利、新加坡和新西兰四国发起的“跨大平洋战略经济伙伴关系协定”（TPSEP）演变而来，2009年因美国的加入而备受关注。TPP不仅在货物贸易、服装贸易、知识产权以及投资等领域相互给予优惠并加强合作，其对投资者-国家争端机制的规定尤为引人关注。尽管美国政府于2017年正式退出TPP从而导致TPP协议的失败，但其仍当今ISDS机制的改革和完善提供一种新的思路。

在目前存在的3000多个投资条约中，任何投资条约的目的都是为了保护外国投资和外国投资者，与其他投资条约一样，TPP协议中的ISDS条款也同样允许TPP成员国的投资者在东道国违反任何本协议规范性保护措施的情况下，提出针对TPP成员国具有约束力的仲裁程序。为了解决ISDS中的许多问题，TPP协议投资章节阐明了一些关键概念定义，并引进了以前条约中一些方法，并通过强有力的保障措施来弥补其漏洞，提高投资者与国家间争端解决的标准。TPP协议投资章节分为两部分，通过对TPP投资章节B节的文本分析，总结出了以下创新点：

（一）平衡投资与东道国公共利益

ISDS机制中备受诟病的忽略东道国政府和公众的利益而优先保护外国投资者的问题，在众多的投资协议中仍然存在。在ICSID中最具代表性的菲利普莫里斯诉澳大利亚案，在该案件中，澳大利亚政府颁布了关于烟草包装法案，其要求所有在澳大利亚销售的烟草都要标有带有图形健康警语的简单包装，美国主要烟草生生产商菲利普莫里斯通过其香港子公司提出针对澳大利亚政府的索赔，该公司认为其违反了澳大利亚-香港双边投资条约，该案件被认为是对东道国国内公共卫生主权的挑战。

为此，TPP投资章节中明确强调了对公共利益的规制权，并允许各东道国政府保留其对公共利益采取管制权利，包括公共卫生、国家安全、经济稳定和环境保护。在TPP第9.15条中规定，东道国政府采取的措施能够适当地保证外国投资活动对环境、卫生或其他管理目标有所考虑，则不应被解释为阻止缔约方的措施。此外，在附件2-B中还指出东道国为了保护公共健康、国家安全和环境等合法公共福利所采取非歧视性监管行为不够成间接征收，并承认了东道国卫生机构为了保护公众健康而采取对烟草管制的权利。此外，为了限制对东道国政府法规的影响风险和减轻东道国财务负担，在TPP投资章节第9.28条第6款中规定，对于仲裁庭裁决的损害赔偿金不得大于索赔人所遭受的损失，且不得裁定惩罚性赔偿。

（二）防止投资者滥用ISDS

TPP协议第9.20条第1款中，对于自申请人获知或应当获知东道国政府违反双边投资协定，且申请人或企业遭受到损失而提交的仲裁申请予以限制，申请时间为申请人受到损害之日起3年半，逾期则不得在将任何诉请提交仲裁。同时，为了防止申请人择地诉讼（forum shopping），在本条第2款中规定申请人在提交仲裁申请时，需要明确放弃在其他任何争端解决程序中寻求救济的权利，这些规定能够有效避免投资者滥用ISDS机制索赔东道国政府。

（三）增强ISDS透明性

在过去大多数双边投资条约和其他投资条约中都要争议双方同意是程序公开的前提，然而，鉴于投资者-国家争端仲裁与传统商事仲裁的匿名性和非公開性质显著不同，因其争端中一方当事人作为国家，裁决的事项是国家针对外国投资者的公法行为是否合法，且往往涉及到了东道国公共政策。

为了增加仲裁程序透明性并更大程度保证公众的知情权和监督权，同时也为了衡量东道国和投资者之间的利益。在TPP第9.23条第1款中规定，对于意向通知、仲裁通知、起诉状、听证会纪要和仲裁庭裁决等文件都应当及时转交给非争端缔约方，使得公众可获得此类文件，同时在第二款规定对于投资争端事项应公开举行听证会作为原则，对于“受保护信息”（protected information）免于公开披露为例外的规定，都体现了TPP协议对仲裁程序透明度的重视。

（四）避免不一致和不公平

ISDS机制很容易导致仲裁结果不一致的问题，在TPP协议中通过将相关案件强制合并来避免这一问题。在第9.27条第1款中规定，对于两个或更多的诉请涉及共同的事实或法律问题并且产生相同的情况，争端方可以通过书面形式向仲裁庭寻求合并审理的命令，这条强制合并的规定将能够进一步公正有效地解决投资纠纷。此外，在TPP第9.22条第3款规定了法庭之友制度（Amicus curiae submissions）在经争议双方地协商后，由对仲裁程序实质性利益的人员或实体提交的非争端方提交的涉及争端范围内的事实或法律问题，仲裁庭可以考虑和接受法庭之友陈述用以帮助仲裁庭对争议双方的陈述和观点进行分析评估。在第9.22条第2款中同样对于非争端缔约方给予向仲裁庭就本协议解释提出口头和书面意见的权利。第9.26条中仲裁庭也可主动或依申请任命一名或多位专家，就争议的科学性事项提交书面报告。这些规定的指定都有利于仲裁庭公正裁决，保护东道国和投资者的合法权益。endprint

另外，作为国际商事仲裁相对于传统司法诉讼的优点之一是具有终局性，从而能够更快更经济的解决争议。另一方面，正式由于该裁决的终局性且不得诉诸上诉的特性，也被认为是其主要缺点。此次，TPP协议中虽然没有建立上诉机构，但在第22.9条第11款中规定对于将来建立以审查投资者-国家争端解决仲裁庭裁决的上诉机制，由各缔约方充分考虑仲裁庭裁决是否适用也为今后设立上诉机构腾出了空间。这样一个上诉机构的最终裁决能够有效保证仲裁一致性，并能够促进投资条约的发展。

（五）規范仲裁员行为

在TPP协议第9.21条第6款中指出，各缔约方应就《争端解决程序行为守则》（简称行为守则）对依照本条选任的投资者-国家争端解决仲裁庭仲裁员的适用提供指南，包括对《行为守则》作出必要修改以符合投资者-国家争端解决规定的上下文。各缔约方也应就有关国际仲裁中利益冲突的其他规则或者指南的适用提供相应指南，仲裁员除遵守关于仲裁员独立性和公正性的可适用仲裁规则之外，TPP缔约国将为ISDS仲裁员制定行为守则，为仲裁员独立性和公正性问题提供额外的指导。

三、TPP协议下争端解决程序的缺陷

TPP协议中投资者-国家争端解决机制（ISDS）一直是谈判争论的焦点，谈判各方一直在考虑是否应该允许投资者继续通过所签署的条约向东道国提起仲裁诉讼，但对于非政府组织和民众而言，ISDS机制仍是威胁国家主权和为少数投资者利益而私有化的司法工具。

尽管TPP协议文本中包含了很多投资协定中实质性保护，但其在ISDS制度上的设定很大程度上是以前的文本的变形，典型的美国贸易和投资协定规定。从TPP协议文本中对ISDS机制的规定可以看出其仍强烈和明确赞同了现行私人仲裁投资争端（传统ISDS）的做法，只不过其中重点已经转向为实质性保护规则而不是将投资仲裁作为一种方法，从这方面来看，TPP协议仍存在一些缺陷。

首先，在平衡东道国公共利益和外国投资者私人利益方面，尽管TPP协议文本保留了东道国政府为了公共利益，在某些不同领域内采取一些措施进行管制和保护的权利。但是迄今为止的许多ISDS案件仍涉及到了许多重要的法律领域，而TPP明确划分出来的措施仅仅只包括与公众相关的利益，这也就意味外国投资者仍然可以通过其他措施发起索赔申请。

其次，对于仲裁员准则方面，由于私人仲裁员不受到国内法律法规所要求的独立、公平和公正规则的约束情况下，多年来对于ISDS中仲裁员伦理问题一直饱受批判，TPP协议文本中这次规定是一个非常重要的潜在发展，但是对于仲裁员行为标准却交由争议双方自行处理而自身没有做出任何有意义的规范要求，因此TPP协议文本实际上也没有真正解决这个问题，而且该规定并不能真正有助于解决仲裁员行为规范的问题。

最后，对于ISDS仲裁程序透明度方面，简而言之TPP协议中改进了一些规范并提高仲裁程序透明度并加入法庭之友制度，已经有了很大进步。但是要求缔约国政府推迟仲裁庭对保密性决定的要求，相比较与其他贸易协定在透明度上仍是落后的。TPP协议文本在透明度规则中规定了缔约国政府应在法律实施时力争使被指定为受保护信息免于泄露，能够被用于防止在ISDS诉讼中提交或发布的信息向公众披露，即使这些信息可能根据缔约国国内法律应当向公众发布，甚至在ISDS案件中东道国政府以牺牲国内法律或政策等许多情况下来进行答辩和反驳。此外，在TPP协议文本中对于ISDS机制仍不能明确保障各方利益的规定，尤其使对于可能受到ISDS纠纷影响的国内第三方私营企业和各种非政府组织，TPP文本并没有提供第三方可以实际干预或成为涉及东道国政府案件一方当事人以保护自己的利益的保障。相反，根据TPP法庭之友制度规定，这些受到影响的第三方成员只能在审理前作为法庭之友向仲裁庭提交一份可能有用，却很大可能不会被仲裁庭接受或拒绝的选择。他们只能寄希望于东道国政府采取完善的诉讼策略或解决方案来代表其在ISDS案件中的相关利益。

四、总结

总的来说，TPP协议文本的核心仍是ISDS和投资者保护的条约，为外国投资者提供了一个特权能够向东道国政府提出索赔，从根本上影响国内法律如何解释、适用和发展。尽管TPP协议文本对ISDS机制进行了一些改进和完善，但是这些改进仍然没有解决ISDS机制中的基本问题。但就目前来看这些变化也只是微小调整，甚至在某些情况下这些规定更被视为一种倒退。

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