未成年人在拐卖过程中强奸被拐卖妇女行为的定罪刍议

摘 要 司法实践中，未成年人在拐卖过程中强奸被拐卖妇女的行为时有发生，根据我国刑法的规定，对于已满十四周岁未满十六周岁的未成年人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的行为是否承担刑事责任以及承担什么刑事责任，存在不同的观点，也是一个司法难点。根据刑法“一行为一罪”以及罪责刑相适应的原则，应当对拐卖妇女行为和强奸被拐卖妇女行为分别予以分析，使其定性符合社会公平、正义的要求。

关键词 未成年人 强奸 被拐卖 妇女 处罚

作者简介：苏杰，天津市南开区人民检察院未检科，检察官助理。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.149

我国《刑法》第二百四十条第一款第（三）项将奸淫被拐卖的妇女规定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，即在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的，只以拐卖妇女罪定罪处罚，不实行数罪并罚。该规定只是一种对加重情节的特殊处理方式，并不能否定两种不同性质的行为的存在。

在司法实践中，未成年人在拐卖过程中强奸被拐卖妇女的行为也时有发生，根据我国《刑法》第十七条第二款规定，对于已满十四周岁未满十六周岁的人，只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪这八种罪时，才负刑事责任。但《刑法》第二百四十条第三项将在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的行为，作为拐卖妇女、儿童罪的从重处罚情节予以规定。因此，在司法实践中对于未成年被告人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的行为是否承担刑事责任以及承担什么刑事责任，存在不同认识，也是一个司法难点。

一种观点认为，刑法的上述规定表明，在拐卖妇女过程中的强奸行为被其实施的拐卖妇女、儿童行为所吸收，两个行为只能作为拐卖妇女、儿童罪一罪处理，而不能以强奸罪与拐卖妇女、儿童罪两个罪实行数罪并罚。既然刑法有明确规定，根据罪刑法定原则，无论其是否已满十六周岁，都应依此原则作为拐卖妇女、儿童罪一罪处理。而拐卖妇女、儿童罪不属于法定的已满十四周岁、未满十六周岁的行为人应当负刑事责任的八种犯罪之一，因此，对于被告人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的行为应不予刑事处罚。

另一种观点则认为，被告人实施了拐卖妇女的行为和强奸被拐卖妇女的行为，这两个行为既不具备牵连关系，也不具备吸收关系，而是独立的符合不同犯罪构成要件的两种不同性质的行为。根据刑法“一行为一罪”以及罪责刑相适应的原则，应当对拐卖妇女行为和强奸被拐卖妇女行为分别予以分析，即其行为已经分别构成拐卖妇女罪和强奸罪。因被告人犯罪时未满十六周岁，根据《刑法》第十七条第二款的规定，对被告人的拐卖妇女行为应不予刑事处罚，对其强奸行为应依法定罪，并从轻或减轻处罚。

第一种观点对吸收犯的理解有误，理由是：

1.我国刑法将拐卖妇女中奸淫被拐卖妇女的行为作为吸收犯来处理。

吸收犯是指被告人实施数个犯罪行为，依据一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。成立吸收犯必须具备以下三个构成要件：一是须有事实上的数个不同犯罪的行为；二是数个犯罪行为间符合不同犯罪构成要件，可以构成独立的罪名；三是数个犯罪行为间需有吸收关系。判断数行为间是否具备吸收关系的标准有两项：一是基于一般经验（或者叫一般观念）一罪当然包括他罪，如行为人在强奸行为中，又实施殴打被害人（造成被害人轻伤）、撕毁被害人名贵衣物（达到一定价值）、猥亵被害人等行为，这些行为都是强奸行为必然或者经常伴随出现的行为，如果对这些行为独立评价，则分别构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪、强制猥亵妇女罪等罪名。但是一般观念都认为这些行为理应被强奸行为所吸收，因而对这些行为不再单独定罪；二是基于法条内容，一罪足以吸收另一罪而形成，即根据法律规定，一罪的犯罪构成为他罪当然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于一个犯罪中。前者如伪造车、船票后出售，在获利数额小的情况下，其诈骗行为被伪造有价票证罪所包括；后者如军人在军事行动区掠夺、残害无辜居民罪，该罪就包括了杀人、伤害、放火、抢劫等暴行，被包括的行为均不另成立罪名。

吸收犯的吸收关系的形态具体有以下三种：一是重罪吸收轻罪，以法定刑或者以犯罪的事实、情节、危害程度比较罪的轻重；二是前行为吸收后行为，即行为人实施某种犯罪行为时，造成了必然会发生的结果时，结果行为被其先前的实行行为所吸收；三是后行为吸收前行为，即行为人实施某犯罪行为时，必然会经过某阶段，这种必经阶段的行为被其后行为所吸收。总之，被吸收的行为与吸收的行为间必须具备“当然包括或者足以吸收的关系”时，才成立吸收犯。

我国《刑法》第二百四十条第三项的规定，正是将奸淫被拐卖妇女的行为作为拐卖妇女、儿童罪的吸收行为来予以规定的。因为要奸淫被拐卖妇女，必然要先将妇女给拐骗出来，即拐骗妇女是奸淫被拐卖妇女的必经阶段行为，否则，行为人实施奸淫行为的对象就不存在。这类情况，属于吸收犯的第三种吸收关系，应该按照吸收犯的“从一重罪处断”处理原则来处理本案。

2.刑法规定的拐卖妇女、儿童犯罪的起点刑高于强奸罪，因此，一般情况下，对于在拐卖妇女的过程中又奸淫被拐卖妇女的，应按照吸收犯“从一重罪处断”原则来处理本案。

實践中，拐卖妇女、儿童犯罪案件中的被拐卖人通常是背井离乡，其人身自由已被严格控制，思想和情感处于高度恐惧状态，行为人往往无需使用暴力，就可以使其奸淫被拐卖妇女的行为轻易得逞。甚至某些情况下，行为人为了牟利，还会对被拐卖妇女（尤其是未成年少女）灌输不劳而获卖淫赚钱的念头，使这些被害人思想上解除戒备，从而使行为人的奸淫行为轻易得逞。单独考究这些情形的强奸行为，仿佛行为人实施奸淫行为时暴力程度不深，被害人的反抗程度也不明显，甚至有的情况下还可以理解为是被害人半推半就，通常很少具备强奸罪中列举的五项加重处罚的情节，因此，如果以强奸罪来对行为人的奸淫行为进行处罚的话，一般只能判处有期徒刑三到十年。如果行为人在拐卖妇女过程中除此之外并无其他加重处罚情节，对其拐卖妇女罪一般也只处有期徒刑五到十年。这样将行为人的强奸罪和拐卖妇女罪数罪并罚，最高只能判处有期徒刑二十年；而如果将行为人在拐卖妇女的过程中奸淫被拐卖妇女的行为与拐卖妇女、儿童罪作为吸收犯来评价的话，根据1991年“两高”《解答》的规定精神，奸淫被拐卖的妇女是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为，而不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应按拐卖妇女罪的加重情节处罚①，则被告人的刑罚可能升格至死刑，这样的处罚程度要比以强奸罪和拐卖妇女、儿童罪两个罪名来并罚严厉，充分体现了刑法严厉打击侵犯妇女、儿童等弱势群体的人身权利的行为的立法取向，也符合罪责刑相适应的原则。

3.对未满十六周岁的行为人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的行为以强奸罪论处，不违背对吸收犯“从一重罪处罚”的原则。

根据刑法规定在拐卖过程中实施强奸行为，以拐卖妇女罪论处，只是一种对加重情节的特殊处理方式，并不能否定两种不同性质的行为存在②，被告人实施的拐卖妇女和奸淫被拐卖妇女的两个行为分别可以独立评价为拐卖妇女罪和强奸罪。由于被告人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女时未满十六周岁，依照我国《刑法》第十七条第二款规定：“已满十四周岁未满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”因此，虽然二人不构成拐卖妇女罪，对其实施的拐卖妇女的行为不予刑事处罚，但其强奸行为是客观存在的③，根据刑法“举重以明轻”的原则，对于犯罪时已满十四周岁、未满十六周岁的未成年人，犯强奸罪要负刑事责任，犯拐卖妇女和强奸两个罪的，当然要负刑事责任。否则会出现这样的悖论——已满十四周岁、未满十六周岁的行为人未实施拐卖妇女的行为，只是在他人拐卖妇女的过程中奸淫了被拐卖妇女，该行为人只实施了强奸一个犯罪行为，就被以强奸罪论处，而对实施了拐卖和强奸两个犯罪行为的人却不予定罪，这明显违背公平正义原则。

综上所述，对于已满十四周岁未满十六周岁的未成年人在拐卖过程中强奸被拐卖妇女行为不以拐卖妇女罪定罪，但其强奸行为是客观存在的，不因此而消失，故其强奸行为应以强奸罪定性，既不违背吸收犯“从一重罪处罚”的原则，又体现了刑法的罪责刑相适应的原则，符合社会公平、正义的要求。

注释：

①赵秉志.中国刑法案例与学理研究（第四卷）.法律出版社.2004.157.

②熊选国.刑法罪名疑难问题精析.人民法院出版社.2007.1490.

③熊选国.刑法罪名疑难问题精析（第二卷）.人民法院出版社.2007.1490.endprint