公法私法化问题初探

摘 要 公法和私法并不是相互对立的两种法律，他们在共同的价值目标驱使下，出现公法、私法相互影响或者说相互融合的现象，是公法私法理论在现实生活中正常的表现。中国特色社会主义市场经济推行之后，政府职能开始简化，政府对经济的干预也在逐步放宽。经济基础决定上层建筑，这种经济现象在法律中最为突出的表现，就是公法私法化。公法私法化现象的产生，有利于修复已经遭到破坏的社会关系，简化政府职能、提高政府效率，促进多元化社会控制手段的均衡性发展。

关键词 公法 私法化 刑事法律 行政法律

作者简介：陈泓至，宁波大学。

中图分类号：D903 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.132

一、公法私法化基础理论分析

（一）公法私法化基本概念

古罗马的法学家最早将法律分为公法和私法，乌尔比安从法的目的入手，将以保护国家利益（公共利益）为目的的法律称之为公法，将以保护私人利益为目的的法律称之为私法。随着历史的发展，公法和私法的划分标准也产生了不同的学说，主要有：“主体说”、“权利说”、“调整关系说”、“多元关系说”等。目前大陆法系的法学家多数赞同调整关系说。调整关系说认为，私法是调整平等主体之间民事生活关系的法律，而公法则是调整国家机关之间、国家与公民之间政治生活关系的法律。在这种理论下，调整国家与公民之间民事关系的法律，也属于私法的范畴。在我国，最为典型的公法就是刑法、行政法等，而私法即为民事法律部分。但是，经济法有其一定的特殊性，其既有管理性法规，又有自治性法规，管理性法规属于公法，而自治性法规属于私法的范畴。在我国现行经济体制中，经济法的公法部分强于私法部分。在“调整关系说”的理论支撑下，公法和私法的划分是有一道明确的界限的。公法私法化，就是私法的某些调解手段被运用到公法之中，是公共管理领域协商和放任的法律手段，我们国家在刑事领域，尤其是刑事和解的运用，是公法私法化最突出的表现之一。

（二）公法私法化产生的历史背景

虽然根据“调整关系说”可以将公法和私法清晰的划分出一道界限，但公法和私法本身，并不是相互对立的，二者有着共同的价值目标，而且会出现公法私法化或私法公法化这种相互影响的现象。二战后，现实主义法学家就认为，公法与私法、公共权力的行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的，而是流动的、活的，且二者之间正在形成一些介于公法与私法的具有两个领域的某些特征的“中间领域”。有些学者认为公法私法化和私法公法化是现象的产生，对于公法私法理论来说，是一场很大的危机。笔者并不赞同这种观点，公法和私法并不是相互对立的两种法律，他们在共同的价值目标驱使下，出现这种相互影响或者说融合的现象，是公法私法理论在现实生活中正常的表现，更加谈不上危机二字。我国自改革开放以来，才开始推行中国特色社会主义市场经济，1978年之前的计划经济，国家在经济领域处于绝对控制的地位，也是政府职权最大的时期，公法对于私法领域的干预最为集中。中国特色社会主义市场经济推行之后，政府职能开始简化，政府对经济的干预也在逐步放宽。经济基础决定上层建筑，这种经济现象在法律中最为突出的表现，就是公法私法化。

（三）公法私法化的发展趋势

目前，公法私法化主要有两种发展趋势：一是私法原则引入公法领域。公法和私法的划分只是为了更好的掌握法律理论，形成一个有效的法律体系以更好的维护社会制度。但二者并不是严格对立的，反而是相互渗透、交叉融合。即有公法私法化问题，又有私法公法化问题，二者具有相同的价值目标。因此，私法的原则运用到公法之中，也是十分正常的法律现象。例如，诚实信用原则在刑事领域的运用，我国刑事和解制度的引入等，这些内容笔者将在后文中详细论述。二是公共任务的私人化管理。改革开放之前我国实行的是计划经济，计划经济就要求政府对经济的全权掌控，政府权力很大，管理国家社会的各个领域。但是对着改革开放的推行，我国由计划经济转入中国特色的社会主义市场经济，市场经济是一个能充分发挥市场自身调控手段自由经济，这就要求政府“放权”，不得过多的干预经济的发展，但也不能忽视政府的宏观调控职能。公共任务的私人化管理，也就成为了我国公法私法化发展的必然趋势之一。笔者在本文中，主要以第一种发展趋势为重点进行阐述。

二、公法私法化的一般体现

随着社会经济的不断发展，公法、私法的理论从古罗马时期被创制至今，已经不再那么泾渭分明了。但是其作为一种影响广泛且深远的法律方法论，其独特的观察法律现象的视角，仍然有助于我们从宏观的层面去理解法律现象、解决法律问题、把我法律发展趋势。“公法私法化”的主要表现是将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入政府和公权力加入、以公共利益为考量的公法关系。公法私法化问题在刑事法领域表现的尤为突出，其中最集中的体现就是刑事诉讼法中“诚实信用原则”、“刑事和解制度”的引入。

在民法中，诚实信用原则是公认的“帝王条款”，是调整平等民事主体之前私法关系的根本准则。但是，随着社会的不断发展，世界经济水平的进步一提高，作为上层建筑的法律也在随之发生相应的变化，作为私法原则的“诚实信用原则”也在向公法领域进行擴张，影响着公法的指定、实施、修改。无论法律概念、规则、规范还是法律原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了巨大变化，并且随着道德理论在法律中地位的提高，诚实信用原则已经开始从私法领域向公法领域扩张。在刑事侦查阶段，从公安机关立案、侦查到侦查终结，都要坚持诚实信用原则。在证据排除规则中，刑讯逼供和来源不明的证据将被排除，这些都是诚实信用原则在刑事法律领域中的具体体现。在审查起诉阶段，检察机关也应当本着诚实信用的原则来办理案件，对于公安机关退回两次补充侦查仍然证据不足的案件的处理，也是诚实信用的一种体现。在审判阶段，秉持诚实信用原则也是法官公正判决的前提。当事人不得滥用诉讼权利，不得恶意请求回避，不得做证据突袭，不得轻易发动自诉等；律师不得越权代理，不得泄露当事人的商业秘密和个人隐私都是诚实信用原则的体现。endprint

刑事和解制度，是国家基于对已经被犯罪行为破坏的社会关系的修复的考虑，允许因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯人权权利民主权利、侵犯财产权利，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，通过调停人或其他组织使得被害人与犯罪嫌疑人达成赔偿协议，从而由司法机关根据具体情况，对犯罪嫌疑人、被告人不再追求刑事责任或者从轻减轻刑事责任的一项制度。法在所有的社会规范中具有最强的强制约束力，而刑法是所有的法律中的强制力最强的一个部门法，也是其他法律得以实施的坚强后盾。刑法是典型的公法，且犯罪的追诉权在国家，也就是我们说的侦查权、检察权、审判权。在2013年1月1日之前，刑事法律中，根本没有刑事和解这一说法，在之后的刑事诉讼法中，才确立了这一制度。随着我国社会经济水平的不断提高，人们对于刑法的认识也在不断变化。虽然我国刑法明确规定刑法制定的目的是惩罚犯罪、保护人民，但长久以来，我们过多关注的是对犯罪的惩罚，通过这种惩罚以达到保护人民的公法效果。但，后来人们开始意识到仅仅惩罚犯罪是不够的，对于一些并不严重的犯罪，对被害人造成一定的精神、身体或物质伤害仅仅通过惩罚，是难以弥补的。于是产生了刑事和解制度。刑事和解制度的创制，即有利于对被害人进行弥补，又有利于犯罪人的教育改造，且可以在很大程度上节约司法成本。本身和解、调解都是私法领域的概念，但仍然被运用到刑事诉讼之中。这也是公法私法化最为典型的体现之一。

三、公法私法化现象产生的意义

（一）有利于修复已经遭到破坏的社会关系

总体来讲，工作住重的是国家权力的运用，尤其是在刑事法律领域，公法更多关注的通过惩罚犯罪，来实现社会的公平正义，却忽视了对已经被犯罪分子破坏的社会关系的修复问题。在现实社会中，本身存在着无数种社会关系，对于社会关系的破坏应当可以分为三种：一种是完全不可修复的，一种是不可完全修复的，最后一种是可以修复的。但这并不能推出公法前两种，私法调整后两种的结论。笔者认为，无论是哪一种法律，都可以同时调整上述三种社会关系。刑事和解制度引入刑事诉讼之中，就是基于对社会关系的修复目的，尽量减少被害人家属所受到的伤害。总之，公法私法化现象的产生，有利于修复已经遭到破坏的社会关系。

（二）有利于促进多元化经济调控手段的均衡性发展

无论在哪一种领域，对于社会关系的调控手段总是呈现多元化的发展趋势的。在经济领域，我国自改革开放以来实行中国特色的社会主义市场经济，实现经济转型，对经济的调控手段，由开个开放之前的国家单一调控，到现在的市场调控和国家宏观调控，这两种调控手段是一种宏观与微观上的区别，二者相辅相成，缺一不可，是我国经济健康发展的保障。在这种从计划经济到市场经济转型的经济转型期，政府控制再逐步放宽。比如，在合同法领域，合同的必备内容由以前较为复杂的几点转化为当事人和标的两种，只要合同中有当事人和标的物，合同都可以成立生效。在公司法领域，有限责任公司的最低注册资本降为0元，由之前的实缴出资，改为认缴，放宽公司的准入条件。这些都是政府控制的放宽，也是公法私法化的体现，有利于市场经济的稳步发展。宗旨，公法私法化有利于促进多元化经济调控手段的均衡性发展。

（三）弥补现代公法实施中的不足和缺陷

单纯的在公法领域，仅仅运用公法手段来实现功法追求公平正义、社会秩序的价值目标是很难有效实现的。对于犯罪而言，我们可以通过刑事法律将罪犯绳之以法，但此时被破坏的社会关系却并没有得到修复，被害人或者被害人家属仍然困苦不堪。在这种情况下，仅仅依靠公法是很难实现法的价值追求的。公法本身及其实施方式的固有缺陷，决定了公法的实施不可能单纯的在公法领域，而需要私法的介入。无论是公法还是私法，都是以公正、秩序为价值追求目标的，二者目标的相同性，就决定公法和私法不可能完全割裂开心，公法领域中需要引入私法来调整，同时私法领域也离不开公法的调整。比如，在合同法中，追求的是契约自由，但当双方当事人所签订的合同违法合同法的强制性规定时，合同就会自始无效。公法和私法是相互依存的有机整体，公法私法化是二者存在的必然状态。公法私法化，有助于弥补现代公法实施中的不足和缺陷。

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