对我国《反垄断法》转售价格维持禁止制度的反思

杜明鸣

（中央财经大学，北京 100000）

一、引言：转售价格维持概念界定及其双重属性

垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中是反垄断法规制的三大实体内容，其中垄断协议又分为横向垄断协议与纵向垄断协议两类。转售价格维持即为纵向垄断协议中最典型的表现形式。学界对于转售价格维持（resale price maintenance，简称RPM）的概念界定并不一致，且各国立法规定亦有差异。如胡甲庆（2007）认为，“转售价格维持是指上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排。该纵向限制行为多半发生在零售市场，既包括对产品转售时的最低价格进行特定的限制，也包括‘价格封顶’（price ceiling），即对最高价格限定的情况。”[1]王晓晔（2007）认为，“转售价格维持是指供货商对批发商转售商品对价格做出规定，包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格。”黄勇、刘燕南（2013）认为，“转售价格维持是指生产商或供应商在将产品出售给分销商或零售商时，对后者向第三人进行转售时的价格进行限制的情形。”[2]另有台湾地区学者赖源河（2002）认为，“转售价格限制，又称维持转售价格、垂直之价格限制，是指企业与交易相对人约定，就供给之商品转售于第三人时，或第三人再为转售时，应遵守一定之价格，例如上游企业将产品卖给批发商时，同时规定该批发商须以一定价格转卖给零售商，并且要求零售商仅能以特定价格再转卖给最后消费者，如有违反约定者，则对于交易相对人给予违约金处罚、断绝供给、取消折扣、现金提货等经济制裁手段。”[3]此外，除上述学者给出的概念界定外，各国立法亦对转售价格维持予以规定，如韩国《规制垄断与公平交易法》第二条规定了转售价格维持行为是“从事商品生产或者销售的企业者在销售其商品时，预先向从事转售的企业者规定各交易阶段的价格，并强制按照改价格销售或者附加约定规制和其他约束条件进行交易的行为。”[4]综上所述，笔者认为关于转售价格维持可作如下界定：转售价格维持是指生产商与销售商之间达成的，须以一定价格要求将其产品转售于第三人或再为转售的协议；若有违反则生产商会给予下游企业一定经济制裁。从当前实践看，其主要包括固定转售价格、最低转售价格维持、最高转售价格维持以及建议零售价四种类型。目前，我国反垄断法仅对前两类行为做出列举式禁止规定，故以下提到的转售价格维持仅指固定转售价格和最低转售价格维持。

转售价格维持作为纵向垄断协议中的典型形式，是近年来垄断行为规制中最具争议性的问题。其原因在于转售价格维持行为同横向垄断协议相比具有明显的双重属性。一方面，转售价格维持行为具有一定合理性。通常而言，厂商采用纵向限制可以消除上下游的双重加价效应、服务和信誉方一面的搭便车效应[5]，提供在市场不确定情况下的风险分担机制，并实现在信息不对称情形下的恰当激励，从而在一定程度上能够提高企业效率、促进品牌之间竞争。但另一方面，尽管转售价格维持在反垄断法体系中通常被作为纵向垄断协议来理解，似乎仅反映了上下游产业之间的关系，但随着实践的发展，它也可以为制造商之间、经销商之间的水平共谋提供掩护，从而本质上成为卡特尔协议。如在1984—1985年间，台湾地区的电视机价格一直偏高，后来发现电视机制造商通过和销售商约定零售价格，再由其设置“市价维持小组”来操纵经销商的销售价格[6]，从而实现表面为转售价格维持的纵向协议，实质为横向竞争者之间的共谋。因此，转售价格维持尽管作为纵向的形式，但其对竞争效果的影响并不确定。

鉴于转售价格维持对于竞争效果的复杂性，以及我国反垄断执法、司法经验的不足，目前转售价格维持案件常出现不同处理方式与结果，并进而影响对该类垄断行为的规制效果。基于此，对我国《反垄断法》转售价格维持禁止制度予以反思极为必要。

二、我国《反垄断法》对RPM规制原则的解释分歧

在反垄断法立法实践中，本身违法原则与合理原则作为二分法基本分析模式，对垄断协议的规制发展进程起到至关重要的作用。为更好分析我国《反垄断法》对RPM的规制路径，下文将概述二者分析模式及其流变。

（一）本身违法与合理原则二分法分析模式概述

本身违法与合理原则二分法启于美国反垄断法术语体系。本身违法原则是指只要证明涉案协议在形式上构成特定的行为类型即可直接认定违法；而合理原则是在综合考察案件全部事实的基础上认定一项限制是否具有合理性，不具有合理性的协议才构成违法。因此，本身违法原则与合理原则的根本分歧点在于，认定垄断协议时是否需要考量实际反竞争效果。与之相对应，垄断协议认定标准进而产生一要件说和二要件说[7]。一要件说认为认定垄断协议只需具备法定形式即可，而无需考量实际反竞争效果；而二要件说则坚持在符合法定要件的同时，唯有具备具体的反竞争效果方可被认定为垄断协议。从本质上看，一要件说主张垄断协议的效果已经被立法机构做出预先判断，并在此基础上概括的认定具有某些形式的协议本身就具有排除限制竞争效果，因而在个案中无需再进行单独考察与认定；本身违法原则只要求行为具有抽象意义上的反竞争效果，而合理原则将考察具体个案意义上的反竞争效果。

（二）我国《反垄断法》有关RPM规制原则的解释分歧

我国《反垄断法》对于垄断协议的规制主要集中在第十三—十五条。其中：（1）第十三条第1款原则禁止横向垄断协议，第2款对垄断协议予以定义；（2）第十四条原则性禁止纵向垄断协议，其中第1项列举了固定转售价格，第2项列举了最低转售价格维持，第3项为规范其他纵向协议对兜底条款；（3）第十五条对豁免适用第十三、十四条禁止性规定的情形和条件作出规定。由此可见，虽然我国《反垄断法》明确将RPM纳入规制范围，但对于其认定解释却十分模糊，即在解释第十四条时，其列举的固定转售价格以及最低转售价格维持是否以个案中具体具有“排除、限制竞争效果”为要件并未明确，进而引发有关RPM判断标准的严重分歧。在本身违法原则分析模式中，判定RPM属于禁止性纵向垄断行为不需要个案中证明排除、限制竞争效果，即满足第十四条规定的形式要件即可推定属于反垄断法规制对象；而在合理原则解释下，即使满足法条所规定的形式要件，也须在个案中具体证明反竞争效果后才可被认定为违法。

1.学术界对于本身违法与合理原则的分歧。

在学术界，主流观点认为对RPM认定应采本身违法原则。例如王健（2011）认为，“凡是属于列举对典型垄断协议一般推定其是排除、限制竞争的垄断协议而被宣告违法，垄断协议参与方（经营者）只要举证证明属于豁免的情形时才可以推翻原先的违法性推定。我们可称之为‘概括禁止＋可抗辩的违法推定’立法模式。”[8]刘旭（2014）认为，“凡是第十四条第1、2项列举的行为，只要在行为人（被告）不能自行举证其行为符合第十五条时才被作为垄断协议予以禁止。”[9]另外，在反垄断法教科书中，对于RPM几乎全采本身违法原则。也有学者认为虽理论上应采合理原则，但在实证层面却坚持本身违法态度，如许光耀（2011）主张从原理上RPM适用合理原则，但在解释实然法律时却认为“依照我国《反垄断法》的分析步骤，只要能够证明当事人固定了销售商的转售价格，即推定其非法（第十四条），而并不考察其有无可能产生反竞争效果。”[10]

但也有学者坚持在解释第十四条时应运用合理原则。如兰磊（2014）认为，“合理原则符合《反垄断法》的发展阶段，对于竞争行为应该通过深入、细致的反垄断调查和执法活动来认真研究和总结经济规律，把握各类经济行为的竞争影响。且设计《反垄断法》立法、执法和司法的多个国家机关均认为，第十四条所列举的纵向协议分析应采合理原则。”[11]丁茂中（2017）认为，“在适用本身违法原则的情形下，反垄断执法机构将面临着普遍性违法和选择性执法的困境，因此建议条款在立法上对维持转售价格明确采用合理原则。”[12]

2.实务界对于本身违法／合理原则的分歧。

近年来，我国反垄断执法与司法过程出现大量RPM案件，如宜宾五粮液酒类销售有限责任公司纵向价格垄断协议案、贵州茅台酒销售有限公司纵向价格垄断协议案、广州合生元生物制品有限公司等多家婴幼儿奶粉企业纵向价格垄断协议案、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案等。但由于各方对第十四条认定解释的分歧，导致RPM案件在执法与司法中产生不同的处理方式与结果。例如在“强生案”中，一二审法院均采用合理原则予以分析，尤其是二审法院综合考量排除、限制竞争效果与促进竞争效果。而与此截然不同的是，国家发改委在执法实践中对“茅台案”、“五粮液案”、“奶粉案”等案件处理均程式化指出其构成RPM，继而直接定性违反了《反垄断法》第十四条禁止性规定，明显体现出本身违法原则思路下的分析模式。事实上，国家发改委相关官员的观点也侧面印证了发改委本身违法原则的认定思路，如许昆林（2013）认为，“我国《反垄断法》在立法技术上对纵向垄断协议采取了与横向垄断协议同样的方式，‘禁止＋豁免’的规定明确了对其所持的原则禁止和例外豁免的法律态度。”[13]如此一来，《反垄断法》的确定性大打折扣，对于RPM的适用亦遭遇诸多困境。

三、本身违法原则下禁止RPM的理论错误剖析

为说明第十四条适用本身违法原则分析的正确性，主张本身违法原则的学者从法律解释学层面提出诸多理论；另外，也有学者从RPM本身违法性出发，说明适用本身违法原则的妥当。笔者将以分析RPM本身性质为基础，剖析以上主张错误之所在。

（一）RPM性质视角下关于适用本身违法原则的错误剖析

从经济环节出发，对消费需求有直接影响的竞争环节为最终零售环节；而维持转售价格可以促使经销商帮助供货商快速进入市场。这表明维持转售价格能够从根本上促进品牌边际间的市场竞争[14]。因此，基于维持转售价格会影响市场有效竞争的“垄断说”、维持转售价格助推横向垄断协议的“手段说”以及维持转售价格妨碍他人自主经营的“侵权说”均不足以成为原则性禁止RPM的有力依据。

1.垄断说。

世界大部分国家和地区将“垄断说”作为禁止转售价格维持的主要因素[15]。其立法者认为，转售价格维持会限制或排除同一品牌各个层级内不同经销商之间的市场竞争。但事实是，RPM对于竞争具有正面功效，且并为市场竞争基点。

（1）转售价格维持能够在客观上激励经销商将品牌供货商快速带入市场。在现代商业模式中，经营者囿于自身经营成本的有限性，大多采用他人经销模式将其产品推向市场，因而目前对消费者需求有直接影响的主体是经销商。而经营者若希望尽快推广产品、扩大市场占有规模，选择优质经销商是其最佳选择。实践表明，吸引优质经销商的根本途径就是让其享有丰厚的利润，尽管实践中具体途径鳞次栉比，但对于经销商而言，在产品销售前景广阔的前提下，对产品最低销售价格作出统一限制无疑可以实现上述目标[16]。因此，转售价格维持能从激励经销商层面推动经营者品牌快速进入市场。

（2）消费者对竞争的关注核心在于品牌边际间市场。基于生产和消费的基本关系、消费者对所需商品对关注起点决定了发生的竞争的场所首先产生于品牌供货商之间；进而言之，消费者会根据其使用价值需求，首先对商品本身进行实质性考察，而商品本质特点则取决于研制、生产这些商品的品牌供货商。因此，市场竞争的根基并不在于同一品牌不同层级之间，而在于品牌之间。

2.手段说。

根据全国人大法工委在经济法室所做的解释，立法上原则禁止维持转售价格的原因主要是：“价格竞争是经营者之间最重要、最基本的竞争方式。转售商品价格协议与横向垄断协议中固定价格协议一样，是最为严重的反竞争行为；而限制最低转售价格，不利于保护消费者利益。”可见立法者认为RPM可被比拟成一种横向垄断协议而予以规制。

不可否认的是，维持转售价格在客观上确实容易助推横向垄断协议的形成，尤其是在品牌供货商较为普遍采取维持转售价格的经销模式下，甚至可以成为掩盖横向垄断协议的“外衣”。但需特别注意的是，维持转售价格绝非经营者实施横向垄断协议的必要条件，因为“纵向协议外衣”在本质上只是提供了一种滋生横向垄断协议的手段，问题的根源仍然在于横向垄断协议本身；通过立法规制横向垄断协议类型也可以达到规制此类RPM的效果，而不必因噎废食而忽视RPM在有效促进品牌边际间的市场竞争方面的优势。

3.侵权说。

基于损害经销商的自主定价权的“侵权说”也是很多国家和地区原则性禁止维持转售价格的重要理由之一[17]，我国《反垄断法》亦采纳了这个理由。但从契约自由及商业活动的实际情况看，该观点显然站不住脚。

除了政府定价和政府指导价之外，所有企业均享有充分的经营自主权，包括产品的定价，这是市场经济的核心精神，也是侵权说支持者的主要论据。的确，表象上看，转售价格维持通过经济制裁在客观上限制了经销商对自己产品的自由处分权利。但究其根本，上述情形只是一种假象，因为即便转售价格及其经济制裁条款的设置未必全部基于合同当事人的自愿，但其也是基于需求内容的互补、博弈能力的差异等特质而决定的合同单项权利与义务的非对称性，其在市场经济中应具有常态化的规律性及普遍性。只要当事人权利与义务在整体上没有出现严重失衡，特别是其外部性没有超出私权范畴且未影响到市场公平竞争秩序时，竞争法即不能给予过分规制。另外，该学说更多的是从私法角度来看待市场竞争的问题，而非反垄断法。同时，即便从合同法自身的发展来看，现代的关系契约理论已经在很大程度上改变了传统理论分析问题的视角[18]。

综上所述，以本身违法原则禁止RPM缺乏经济学理由，概括的否定性评价不符合RPM对竞争本质产生的综合性影响。

（二）法解释学视角下关于适用本身违法原则的错误剖析

由于从法解释学角度论述本身违法原则适用正当性的观点较多，故本文仅批驳其中具有典型性的观点。

1.反竞争效果要求仅针对第十三条第2款，对第十四条认定并不适用。

有学者认为，因“垄断协议”的定义存在于第十三条第2款，因此该定义适用范围仅为第十三条第1款调整的横向垄断协议，故而其所要求的“排除、限制竞争效果”并不适用于规制RPM[19]。这一主张显然对法条的理解过于机械。首先，第十三条第2款对于垄断协议的定义明确指出是“本法”所称垄断协议而非“本条”，因此该定义适用于整部法律；其次，从法律解释方法来看，同一属于应尽量作相同解释；最后，从垄断协议的危害程度看，普遍认为横向垄断协议的危害程度大于纵向协议，若将效果要件加诸十三条而排除十四条适用，则会造成罪罚不相当的荒谬结果。

2.“禁止”措辞表明列举项均构成禁止的“垄断协议”。

有学者认为《反垄断法》明确使用“禁止”措辞，表明列举项所列行为是本身违法的。如时建中（2007）在评价2006年6月16日国务院提请全国人大委员会审议第反垄断法草案时指出，“第七条和第八条均使用了‘禁止’一词，表明这两条均属于强行性法律规范，似乎反映了‘本身违法’原则的精神”[20]。该主张显然忽视了《反垄断法》的规制规律。首先，“禁止”只是三种法条处理方式之一，禁止并不影响同时要求具备某种后果。其次，“禁止”适用于第十四条全部内容，包括兜底项，而纵向垄断协议除前两项外还有最高转售价格维持以及建议零售价等；但从理论和实践中看，最高转售价格维持以及建议零售价均具有反竞争效果和促进竞争效果，因此若以本身违法予以解释显然不妥[21]。

3.第十四条适用合理原则将导致与第十五条豁免事项重复。

很多学者认为第十五条已经明确规定了一个平衡分析的框架，若不在此框架下进行分析，该条立法意图将大打折扣。如王健（2014）对上海市高级人民法院在“强生案”二审中适用“合理原则”就持否定态度，“按照此种审理案件的思路，《反垄断法》第十五条的豁免规定就基本没有适用的价值。”[22]造成这种认知的理由在于，学者们对于用以证成限制竞争的事由作一元化理解。事实上，反垄断法项下的证成是由至少包括促进竞争、效率和公共政策，不同证成是由与竞争价值的关系不同，自然要求采用不同的平衡方法。另外，在实证法上也有先例表明对纵向协议分别采用本身违法原则和合理原则是出于不同证成事由间的平衡，如《南非竞争法》有关垄断协议的规定清晰地采用了区分内外平衡的分析思路[23]。

四、构建合理原则下的RPM规制体系

完善的立法应当给予执法与司法机关明确的适用指引，而非出现二难解释困境。从当前RPM执法与司法实践中看，若仅依据《反垄断法》第十四条对维持转售价格采用本身违法原则，反垄断执法机构将面临着普遍性违法和选择性执法的困境；而若依据《反垄断法》第十四条和第十三条第2款采用合理原则，其法律依据可能存有重大缺陷[24]。因在具体案件中部分法院与反垄断执法机构在纵向垄断协议的法律适用原则上出现重大分野，我国司法审判在处理该类行政诉讼案件过程中宏观上面临着法律适用的不确定性质疑[25]。可以说导致这些困境的根本原因在于我国现行《反垄断法》框架下并未明确指出应当运用合理原则认定RPM，且缺乏具体操作指引。

（一）运用合理原则规制RPM的正确性

如上所述，本身违法原则无论是在经济学基础理论层面还是在法解释学层面均无法成功论证规制RPM的正确性，因此，运用合理原则规制RPM成为二分法分析模式下的必然。一方面，合理原则在转售价格维持规制中的应用符合我国经济发展阶段，并能更好契合《反垄断法》整体立法逻辑；另一方面，既有的经济学研究成果与国家司法实践先例，也说明采用合理原则符合对转售价格维持的规制趋势。

1.合理原则符合我国经济发展阶段。

由于我国尚处于市场经济转型期，竞争法律文化比较欠缺，大量合法或违法对纵向协议将在一定时期内持续存在。为避免市场出现大的波动，对于其合理的态度应该是有的放矢，而非全部一棒子打死。一方面，通过严格执法、公正司法打击非法纵向协议，以提高市场经营者的守法意识；另一方面，合理原则要求执法机关精准化打击，也在客观上提高了反垄断执法机构的执法能力，而防止陷入“普遍性违法和选择性执法”的双重困境。

2.合理原则符合我国《反垄断法》整体立法逻辑。

首先，若以合理原则规制第十四条纵向垄断协议，而以本身违法原则规制第十三条横向垄断协议，则第十五条豁免制度从立法逻辑上可归为对横向垄断协议的豁免，丝毫不影响对于垄断协议的平衡操作。其次，合法原则也与我国权威立法立场相一致。全国人大法工委经济法室明确指出：“对垄断协议的界定，是以是否排除、限制竞争为标准。所以本条列举的协议，如果符合本法关于垄断协议定义的规定，即属于垄断协议；反之，则不属于。”因此，对于第十四条垄断协议的认定不能仅以构成RPM为准，而需要结合是否具有反竞争效果而加以认定。最后，合理原则也与《反垄断法》立法目的相一致，因为合理原则下不仅能够找出具有反竞争效果的RPM予以规制，而且能够承认无损于竞争的RPM的合法存在。

3.合理原则符合经济学对于转售价格维持的解释。

目前，经济学理论从未确切论证RPM具有反竞争效果，在经济学理论对其解释还存在较大分歧的情况下，竞争法应当秉持“谦抑慎罚”态度，避免政府过度干预市场运行。此外，除去经济学对商业行为是否具有促进竞争效果的审视，反垄断法还要求注意消费者保护、社会公共利益等法益，其意味着在立法考量中还不同程度的涉及社会伦理学等[26]。

4.合理原则与国际司法实践相吻合。

近年来，美欧等国家（地区）对RPM相继放弃了本身违法原则的先例，改采合理原则进行分析。以美国为例，其长久以来在司法实践中对于垄断协议的认定顺序为：首先判断是否属于本身违法原则列举范围，若不在此内则采用合理原则。该种做法在其司法实践中的弊端愈发突出，一方面，过于武断的“一刀切”判断标准忽视了所规制垄断协议所具有的“限制、排除竞争”的本质；另一方面，对新近产生的“纵向为表、横向为里”的“轴幅协议”产生适用难题。同时，鉴于我国《反垄断法》发展阶段，通过大量深入、细致的反垄断调查和执法活动来认真总结各种经济现象，有利于执法、司法机构对正确适用反垄断法的把握。

（二）对我国《反垄断法》RPM规制的立法建议

鉴于目前RPM规制的困境，建议对现行《反垄断法》第二章垄断协议做总体修改，主要包括；（1）从修改主旨上，明确对转售价格维持采合理原则；（2）从条文逻辑上，明确相关联动条文的适用范围。

1.对转售价格维持明确采用合理原则。

如上所述，我国现行《反垄断法》表述过于暧昧，以至于在反垄断执法与司法实践中常遭遇两难境地。为避免这一情况，必须在法条中明确对转售价格维持采合理原则予以规制。具体而言，需对现行第十四条作如下修改：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：没有正当理由，固定向第三人转售商品的价格；没有正当理由，限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”如此，对于转售价格维持的认定增加了除形式标准外的效果标准，符合合理原则下二要件认定路径。

2.对其他联动性内容做顺序调整。

由于上述对纵向垄断协议（转售价格维持）的修改引发了现行第十五条适用范围的改变，因此应对整体条文顺序作如下调整：首先，由于现行《反垄断法》将“垄断协议定义”安排在“横向垄断协议”中的做法不符合常规立法思维逻辑，故应于第二章第A条开宗明义地指出垄断协议的定义，明确该定义适用于横向垄断协议与纵向垄断协议两方面，以更符合人们习惯的认知模式。其次，因横向垄断协议的社会负面影响非常明显，故立法只能对其采取“基本否定、例外肯定”的态度。因此第B条应按现行第十三条第1款规定，通过“列举＋兜底”方式指明横向垄断协议规制范围，并在第C条按现行第十五条指明豁免情形。如此一来，对于横向垄断协议即采本身违法原则，并辅以相应豁免制度。再次，第D条指明纵向垄断协议规制原则，在此不再赘述。最后，第E条按现行第十六条指明行业协会实施垄断协议的规制。该种逻辑不仅明确了“垄断协议定义”在“垄断协议”专章的适用性，避免各界对“排除、限制竞争效果”适用范围的质疑，更采取了横向垄断协议与纵向垄断协议分而治之的模式，消除了困扰反垄断执法与司法已久的两难境地。

五、结语

本身违法原则与合理原则作为分析垄断协议的两分法，在世界竞争法立法中始终占据重要地位；而对于予以正确适用定位，是各国学界与实务界孜孜追求的最终目标。我国竞争法作为法律体系中的新生力量，尽管竞争法律文化尚不浓厚，但在立法、执法与司法方式上仍有国际广泛经验可予以借鉴参考。以转售价格维持为例，纵观我国在转售价格维持违法认定上的困境，虽不可否认其促进竞争效果与反竞争效果飘忽不定而造成的属性评价困难，但究其根本则是由于现行《反垄断法》对纵向垄断协议的认定原则产生偏差所致。因此，修正并完善现行《反垄断法》规制体系，明确本身违法原则与合理原则在垄断协议分析中的适用，并在学习借鉴欧美等国家经验的基础上提高执法科学性，是维护公平、健康市场秩序，保证我国市场经济稳健发展的必然要求。●