深层链接行为的刑法性质

彭 莎，刘媛媛

（天津商业大学 法学院，天津 300134）

随着世界开始迈向大数据时代，社会也将经历类似的地壳运动[1]。大数据时代的典型特征之一在于，我们在短时间内可获得的有效信息越来越多，其中，网络链接在信息广泛传播中发挥着巨大作用，通过超级链接，用户可以获取世界各地开放网络空间中的所有资源。但与此同时，链接对象的开放性、链接技术的滥用也带来了一系列的法律问题，例如版权和私人权利的侵犯，不正当竞争等，尤其是近年来讨论较热的深层链接，涉及网络犯罪的超级链接不再只是技术问题，逐渐走入了各部门法规制的视野之内。就刑法这一部门法来说，如何规制深层链接行为的前提是准确认定深层链接行为的刑法性质问题，对于网络版权犯罪而言，它是关系整个网络知识产权环境的基础问题，值得进行深入探讨。

一、链接类型分类

目前学界相关的文章对于网络深层链接的内涵和外延界定不清，导致分类没有明确的标准，各自在自己划定的界限范围内讨论深层链接的法律性质，从而使得本就争议颇多的深层链接变得更为混乱。在缺乏分类标准的前提下将深层链接、加框链接等链接类型或等同或分开，没有相对概念，这样的分类可能导致对深层链接行为法律定性的不准，从而无法对侵犯网络版权的犯罪行为进行有效规制。因此本文从链接类型的分类着手，通过对网络链接分类的厘清奠定认定深层链接刑法性质的基础。

从技术层面角度，超级链接的类型有很多，其中主要可以被分为内链（同一网站域名下的内容页面之间的互相链接）和外链（外部网站链接，例如友情链接）；外链可以分为“浅层链接、深层链接、加框链接、嵌入式链接等类型”[2]。浅层链接，其链接对象为主页，用户点击普通链接会被指引进入他人网站主页，网站主页内容一般设计为关键词的集合，不会涉及具体信息，官网链接就属于典型的浅层链接。本文不考虑争议不大的浅层链接，主要关注深层链接。深层链接的链接对象则跳过主页直接链接到其他网站的内页。一般用户在各种搜索引擎中搜索关键词后的查询结果便是通过深层链接技术实现的。可见，深层链接比浅层链接在资源整合与搜索效率上更具优势，可以说，在现在的互联网时代，深层链接只是一种普通链接。加框链接是这样一种技术，设链站点的框架将会替换被链站点的框架，从而将被链站点网页的内容呈现在设链站点框架内。框架通常包含网站经营者的标志和名称，网站菜单和广告横幅。嵌入型链接则是指在不离开设链站点页面的情况下，将另一站点的网页元素（例如图像、图形、标志等）插入设链站点页面。事实上加框链接与嵌入型链接均是在深层链接技术基础上的进一步发展。

从法律层面来讲，打击盗版链接的根据在于这些链接行为侵犯了著作权人的权益，以及购买了版权的网站所享有的版权利益和非版权利益。从网站运营角度来讲，网站购买版权后多数是通过作品传播增加网站流量，吸引广告商在作品传播页面投放广告获取收入来实现其版权利益，这样便使得作品传播界面的呈现方式显得十分重要，界面显示的是被链网站的页面还是设链网站的页面直接影响到网站流量收入与影响力。这也是一些即使未购买版权但获得信息网络传播非专有使用权的网站，即具有非版权利益的网站也大力反对加框链接的原因。

因此，以界面呈现方式为标准，根据作品最终是在设链者还是被链接者控制的网页或客户端界面上呈现，笔者将上述深层链接划分为普通的深层链接与加框链接。两者之间的区别一般情况下表现为是否跳转，但有时候设链者会设置成跳转链接，却不跳转至被链网页，而是由其控制的其他网页页面，因此以界面呈现方式为标准来划分比较准确。普通的深层链接，简称普通链接，是指作品在被链者控制的网页或客户端界面上呈现的链接方式。加框链接方式包括加框链接与嵌入式链接，由于加框链接与嵌入式链接在被链作品呈现方式方面大致一致，均是在设链者控制的网页或客户端界面上呈现被链作品，从而将两者划分在一起。

值得说明的是，网络版权犯罪中深层链接的对象既可能是合法作品，也可能是侵权作品。链接对象对链接行为刑法性质的影响主要体现在普通深层链接的情形下。因为普通深层链接合法作品一般情况下不会涉及侵权问题，但链接侵权作品则可能侵犯他人著作权甚至构成犯罪。而在加框链接情形下，被链接的对象是合法作品还是侵权作品，本质上并不影响链接行为的性质认定（后文将详细阐述）。因此，后文对于普通深层链接的刑法性质的讨论均是以侵权作品为链接前提的。

二、观点争议：直接传播VS间接传播

近年来链接技术的发展致使其在版权侵权方面带来的损害日益扩大，通过将深层链接行为解释为信息网络传播行为纳入刑法规制范围，是刑法在打击版权犯罪，同时链接又带来广泛传播效应下的路径选择。但在解决问题的同时，也产生了关于深层链接行为法律性质的争议，对于深层链接行为是否属于直接的信息网络传播行为存在着不同观点。

对于加框链接的的行为性质，我国法院存在不同立场，学术界观点也都针锋相对，大致可以分为两派：一种认为属于直接传播，一种认为属于间接传播。司法中，有法院认为，加框链接是否属于信息网络传播行为以是否上传或者在服务器上存储作品为判断标准，若直接上传或者在服务器上存储作品则为信息网络传播行为，否则，只有在链接侵权作品的情况下，加框链接行为可被认定为间接传播行为①。有法院的立场则是，加框链接以技术手段在自己网站上直接展示侵权作品，代替了权利人向公众提供作品，从而完成了作品的传播，不论作品是否存储在其服务器上，这一行为都超出了仅提供链接的服务范围，属于信息网络传播行为。还有法院认为，链接服务本身只是传播的帮助行为，但若链接服务提供者与作品提供者存在合作关系的可以认定为直接的传播行为。

同样的分歧也存在于学术界中。有学者认为加框链接是间接的信息网络传播行为，（从技术本质上看，该学者指的深度链接就是本文的加框链接）。理由是加框链接的设链者“并不上传作品本身，提供的只是作品的路径指引，仅起到居间作用，帮助用户找到作品，或者帮助作品上传者进一步传播作品”[3]。“设链者对链接内容无法实施控制，链接依附于被链接者，这样无法保证‘公众能够在个人选定的时间和地点获得作品’，只有具有独立性的上传、共享或分享行为才属于直接的传播行为”[4]。另一方面，有学者则认为是加框链接属于直接的信息网络传播行为。认为“虽然设链方在作品被删除后不能继续传播该作品，但并不影响在正常情况下设链网站可让公众在自己网站上获取作品这一本质”[5]。至于普通链接的性质，多数学者认为并不属于直接的传播行为，而是帮助行为。但也有学者认为普通链接属于传播行为。“上传、共享等只是传播的开始和准备，并非传播的实质，即信息通过一种有效的手段在更大范围内被知悉，不仅直接导致用户与内容接触的加框链接是传播行为，即使没有传播内容，只提供信息目录的普通链接也是一种传播行为”[6]。简言之，该学者认为链接行为本身就是一种传播行为。

1.在上述争议中，笔者认为存在以下两个问题：第一，以民事上的侵权结论作为认定刑法性质的依据。其逻辑模式为：若民事上将某一深层链接行为认定为间接侵权，则可以认定该行为属于间接传播行为，而间接传播行为不属于刑法处罚的传播行为，因此该深层链接行为不属于刑法处罚的对象。反之，若民事上认定为直接侵权，此时才能构成刑法处罚的必要条件。例如：有学者认为“深层链接是间接的、依附于信息网络传播行为的帮助行为，属于间接侵权行为，但不构成刑法侵犯著作权罪的帮助行为，刑法处罚的是严重的直接侵权行为”[7]。还有学者认为深层链接行为的刑法性质是“间接行为直接侵权”，从而以“帮助行为实行化”的思路使其成为刑法上的传播之实行行为[8]。表面上看这些观点似乎没有问题，但实质上是将民事上的侵权性质与刑事上的行为性质等同，使得刑法解释在一定程度上从属于民事认定结论。也有学者否定援引民事法律上的规定，认为“是不是传播行为与是否侵犯传播权不是一回事，因为服务提供行为不构成对网络信息传播权的侵犯，而认定其行为不属于传播行为是错误的思维前提。何况在民事领域中，何为侵犯信息网络传播权也是争议不断，没有令人信服的结论”[9]。

2.在不考虑后续入罪模式差异导致的殊途同归情况下，仅从链接行为性质认定这一层面看，不论是上述追随民事侵权规则认定的思路，一开始就将深层链接行为作为帮助行为来加以对待的观点，还是站在刑法独立判断的立场认为深层链接行为均属于独立的传播行为的观点，都没有从法益保护的角度去界定刑法上的传播行为，并区分不同链接类型进行具体分析。

可见，在深层链接行为刑法性质认定的问题上，需要解决两个问题：其一是“刑法解释的独立性”这一前提性问题，换言之，刑法解释是否应限制于民事规范的解释结果与范围”;其二是从法益保护角度认定何为刑法所禁止的传播行为。

三、深层链接行为的刑法性质认定

（一）信息网络传播行为的民刑性质关系：刑法解释具有相对独立性

对于信息网络传播行为的刑民概念关系问题，笔者认为，从法秩序统一性角度看，刑法与民法在规范用语上具有同一性，但在具体解释标准上，刑法判断具有独立性。刑法具有“二次规范”属性。换言之，刑法是其他法部门法的保障法，是“第二次法”，“在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的裁定”[10]。刑法的补充性、最后手段性、谦抑性、二次违法性等性质均来源于此。因此属性，刑法必然与其他部门法有着密切的联系，刑法上的诸多规定都是以民事法律等前置性规范的规定为其逻辑前提的，这一点可以从我国《刑法》的任务、目的以及刑法分则具体罪名的设置上体现出来。我国刑法的任务之一是保护公民的各种财产人身权利，其中一些权利则来源于前置法的规定，例如侵犯著作权罪的著作权来源于民事著作权的相关规定。同时，我国采取的是定性+定量的犯罪构成要件模式，一些民事不法与刑事违法行为更多的是违法性程度的不同，为了与前置法相互贯彻，减少不同法领域之间的矛盾，达到法秩序统一，刑法在立法时往往采用和前置法相同的用语。因此，刑民在相关规范用语上必然具有一定的同一性，不能一概否定民事法律上的规定，将其割裂开来。

刑法的“二次规范”属性并不意味着从属性，从而否定刑法的独立地位和刑法解释的独立性。虽然刑法“定性+定量”的犯罪构成模式和“二次规范”属性内在性要求刑法对同一用语的解释应当尽量保持与前置规范相一致的解释，以保证法秩序的统一。但即便是“法秩序统一性”原理也承认刑法评价的独立性，赞成“不同法领域的违法存在不同的类别与程度”[11]。加之刑法毕竟是一门独立的部门法，与其他法律部门相互独立，“刑法并不是对违反前置法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要刑事制裁。作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法律的规制范围。犯罪行为是刑法特有的规制对象”[12]，刑法有其独立的价值取向与评价标准，侵权与犯罪两者标准必然是不同的，因此，刑法规范用语的解释并不必须限制于前置性规范的解释结果与范围。

综上所述，由于法秩序的统一性，不可否认刑法与民法在“网络传播”这一含义上的相似性，因此，刑法的传播概念应当参考民法之规定。但侵权认定与构成要件行为判断不同，是否为民法上的直接或间接侵权行为与是否为刑法上的实行行为或帮助行为并非一一对应的关系，虽然刑事领域与民事领域均用了“传播”一词，但何为刑法上禁止的传播，应从刑法目的与评价体系出发独立进行判断。上述以民法侵权结论为基础来断定链接行为是否为直接传播行为的观点是不可取的。

（二）侵犯著作权罪的法益确定：实行行为对应民事权利之否定

刑法的目的是法益保护，而实行行为与预备、帮助、教唆等行为的区分标准正在于行为是否对法益产生现实的紧迫危险。一般来说，刑法规定的实行行为都带有高度抽象的性质，但现实所发生的符合上述构成要件规定的都是具体的行为。例如传播之于链接。因此，“对于实行行为这一概念，不能仅从形式上认定，还必须从实质上考察”[13]。如何判断深层链接行为在客观上所具有的侵害法益的紧迫危险性就成为关键。就著作权犯罪而言，刑法规定该罪所保护的法益为复合法益，既包括著作权和与著作权有关的权益，还包括国家对著作权的管理秩序。虽然《刑法》第217条仅规定复制、发行、出版等行为可以成立侵犯著作权罪，但并不意味着该条所保护的法益“仅包括其规定的四种行为对应的相关民事权利”[14]，其他著作权内容及相关权益不受保护。刑法是出于保护相关著作权人权益和整个文化市场经济秩序的考虑规制该类型犯罪的，而非仅针对复制权、发行权、出版权的保护作此规定。这一点从该条的来源——1994年《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的立法理由中便可看出：“盗版活动不仅严重损害了作者和有关权利人的民事权益，也扰乱了社会主义文化市场和经济活动的正常秩序，影响了我国的对外经济贸易和对外文化科学的交流与合作，必须对这些严重侵犯著作权的行为给予刑事处罚”②。之所以仅规定了四种行为可以成立著作权犯罪，原因之一在于，对于著作权刑法所保护的法益而言，复制、发行、出版等行为的危害更严重，“复制、发行行为是侵害知识产权犯罪的危害源头。为了有效打击版权犯罪，我国刑事立法更关注从危害源头进行控制”[15]从司法认定的角度，目前已将传播、出租、展销等行为均纳入发行中，也从另一方面证实本罪所保护的法益包括整体的著作权利益，各实行行为并不仅仅对应相关民事权利。从而可以看出，刑法上的信息网络传播行为并非是对应信息网络传播权。由此，那些认为信息网络传播权不属于刑法的保护范围，从而认为司法解释将传播行为入刑违反罪行法定原则的观点不攻自破。

没有侵犯法益的行为不可能构成实行行为，明确了刑法保护的法益之后，再参考民法上的传播之规定，就可以为刑法禁止的传播行为——传播之实行行为的判断指明方向。民法上的传播即指向公众直接提供或实质替代提供作品，公众可以借此获得作品的行为，例如上传、共享、分享等。但并非只有上传等行为才属于提供行为或者传播行为。那些认为提供行为仅包括上传等源头行为，或者认为提供行为必须能对链接内容实施控制的观点，实际上是对上述《规定》的片面理解。首先，《规定》并没有对提供行为下定义，仅仅是列举上传、共享、分享等行为属于提供行为，并且明确了提供的后果是公众能够通过提供行为获得作品，还接着列举了缩略图等实质替代提供也属于提供行为。这些都表明规制的重点并非上述列举的几种提供方式，而是提供的内容。其次，有学者从民事规定中的上传等行为中分析出链接服务提供者应对其提供的链接内容具有控制能力，实质上仅仅是对列举的上传等行为的解释，没有包括实质替代提供的方式。在样本不全的情况下，这种归纳推理的方式很容易陷入片面，不恰当缩小传播概念的范围，而且导致“在法律论证的过程中过度强调语义的维度，将实质问题误解为语言问题”[16]。某种链接行为能否构成刑法上的传播行为的实质在于其是否侵犯了刑法所保护的法益，是法益的判断问题，不是传播概念的语言问题，不能纠结于文字概念而忽略实质问题。

综上所述，可以看出著作权与市场经济秩序法益具体主要体现在以下两个方面：作品实质内容与传播的公共性。侵犯著作权犯罪所禁止的“传播行为”，必须是在相关主体控制范围内类型性地导致作品实质内容扩散的行为。只有导致作品实质内容扩散才能侵犯到著作权刑法保护的法益，完全没有可能导致著作权有受损危险的行为，不能叫“传播行为”，是否构成著作权犯罪中的传播行为便以此为标准进行判断。具体到链接传播这一行为模式，只要在链接服务提供者控制的页面或者客户端导致作品实质内容扩散，该设链行为便是侵犯著作权罪禁止的传播行为，其他链接则属于定位链接，提供的是定位服务，不属于刑法规定的“传播之实行行为”，但在一定条件下可以构成传播的帮助行为。

（三）深层链接行为刑法性质的具体分析

1.加框链接的行为性质：传播之实行行为

加框链接的技术表现形式为在设链者控制的页面或客户端呈现作品，对设链者而言，其虽然没有直接上传作品，也不论其服务器上是否存储或缓存作品内容，加框技术的使用便可以改变设链者的地位和链接行为的性质。通过加框技术的使用，用户在设链者控制的页面获得观看作品体验的同时，设链者不再是中立的链接服务提供者，而代替被链网站成为作品内容的提供者。更重要的是，这一地位的改变使得链接行为本身具有了侵犯著作权和市场经济秩序的紧迫危险性。这一法益侵害的紧迫性在于，点开链接，用户即可在其控制的页面获得作品实质内容，无须进一步的跳转指引。在网络社会中时间与空间障碍不断被打破，多个链接的点击跳转也仅是几秒钟的事，但正是这些跳转导致了“空间与时间的延展与收缩”[17]，从而构成了一个庞大又微观的网络社会，划分着一个又一个网络经营者的管控领域与责任。因此，法益侵害的紧迫性判断可能越来越与时间和空间无关，而是与深度有关，即与是否跳转至被链网站密不可分。加框技术在省去了跳转其他网站的环节情况下，也可以调用其他网站服务器内容，使用户获得作品，正是这一省略使其服务的链接行为具有了侵犯被链作品著作权的紧迫危险性。同时，网络“连接空间和时间的技术能力使得人民在选择时空坐标的时候，比历史上任何时候都更具有选择性”[18]。这种“时空距离化”特征便使得网络信息传播天然具有公共性，在设链者并未设置观看权限时，设链行为便具有了传播的公共性，从而影响到国家对版权的管理秩序。因此，加框链接这一链接行为具有侵犯法益的紧迫危险性，在其他构成犯罪条件符合的情况下，不论其链接对象为合法作品还是侵权作品，它都属于刑法所禁止的传播之实行行为。

2.普通深层链接的行为性质：传播之帮助行为

依据前文分类，普通链接是指跳转至他人网站的深层链接。从技术角度看，点击这种普通链接便会从设链网站跳转到被链者控制的页面或客户端，虽然用户可以通过链接获得作品，但却是从被链者控制的页面获得。简言之，此种链接并未在其控制的页面导致受众与作品直接接触。可见，这种普通链接扮演的是一种“引路人”的角色，起到的仅仅是定位或者路径指引的作用，而这一作用是网络链接的内涵特性之一。这种“引路人”的引路行为不是传播的实行行为，即便在被链作品为侵权作品且“引路人”主观存在恶意时，也只能是传播的帮助行为。因此，在此种链接行为的前提下，不论被链作品是合法作品还是侵权作品，普通链接行为都不是刑法上的传播行为。

前文中提到，有学者认为“深层链接行为直接导致受众与信息接触，实质上就是一种传播行为，其传播性质是网络传播的基本生命力，不能说合法的传播是传播行为，不合法的传播就不是传播行为”。换言之，该学者用语义学传播来解释刑法上传播，并认为刑法上的传播具有中立性。首先，该学者并未区分不同深层链接类型讨论，如上所述普通深层链接就没有直接导致受众与信息接触。其次，语义学上的传播不等于刑法禁止的传播，对此前文已说明，此处不赘述。最后，刑法上的传播并非是中立性的。“我国刑法分则所规定的客观构成要件都是为了使行为的法益侵害性达到应受处罚的程度”[19]。《刑法》第217条的发行是应受刑罚处罚的发行，传播也必然是应受刑罚处罚的传播。不可否认，“成文法的特点导致刑罚分则的文字表述可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的现象”[20]。如果从形式上或者语义上解释传播是中立性的，便无法解决上述冲突。因此，本文从法益侵害的角度对传播做出实质解释，从而排除了不具有实质违法性的普通链接行为，解决了上述冲突。

认定深层链接行为的刑法性质，需要区分不同链接类型进行具体分析，不能笼统地下结论，既不能照搬民事侵权规则认定的思路，也不能被“网络服务提供者”的各种表面身份所迷惑，需要站在刑法独立判断的立场，从法益保护的角度去界定刑法上所禁止的信息网络传播行为。侵犯著作权罪保护的法益包括著作权和著作权管理秩序，具体体现在作品实质内容与传播的公共性两方面，如果深层链接服务提供者在其控制的页面或者客户端导致被链作品实质内容扩散，该链接行为便具有了侵害法益的紧迫危险性，可构成传播这一实行行为。加框链接的行为特征显然是符合这一特点的，而普通深层链接行为则不符合，只能在一定条件下构成传播的帮助行为。因此，深层链接技术本身并非问题所在，而是在这一基础技术上，设链行为是否具备未经权利人许可干预其作品的呈现方式，并直接利用作品内容给自己带来独立经济利益的行为特征。从这一行为特征出发可以恰当地判断深层链接行为的刑事性质，在有效打击版权犯罪的同时平衡公众、权利人与网络服务提供者之间的利益，保障良好的网络版权环境。

注 释：

①典型案例有：上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局，武汉网络电视股份有限公司侵害信息网络传播权纠纷案——湖北省武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中知初字第3号。典型案例有：快眼看书网侵犯著作权罪——（2014）一中刑终字第2915号；“1000影视”侵犯著作权案——（2013）普刑（知）初字第11号；北京易某某1限信息技术有限公司侵犯著作权案——（2015）浦刑（知）初字第12号。2010年北京市高级人民法院发布的《审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第3条规定:“网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。”第5条规定:“网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点）等技术、设备服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系的，可以根据合作的具体情况认定其实施了信息网络传播行为。”

②参见《惩治关于著作权犯罪的决定（草案）》的说明。

[1]（法）维克托·迈尔-舍恩伯格，肯尼思·库克耶.大数据时代[M].盛杨燕，周涛译.杭州：浙江人民出版社，2013.219.

[2]Strowel Alain&NicolasIde,“Liability With Regard to Hyperlinks.”Columbia Journal of Law&the Arts:a quarterly journal of law and the arts,entertainment,communications and intellectual property 24.2001.403-448.

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