解释贪污罪中非数额情节的两点思考

王宇昂

(四川大学，四川 成都 610207)

《刑法修正案九》对贪污罪采取“数额+情节”的定罪量刑模式，对贪污数额单独规定了六种情形。在我国现行刑法的规定中，数额与量刑一般来说具有不同的量刑意义，数额仍是决定犯罪的重要因素，情节主要具有量刑意义，但《刑法修正案九》的颁布使情节成为对定罪有影响的例外情况，尽管两高出台了解释(下称解释)，但如何解释贪污罪中的非数额情节仍然是实务中的难点。

一、特定款物的公益性解释

【案例】天全县“十二五”农村饮水安全工程的老板高某甲以35万元的价格将包括大坪乡管网改造工程在内的部分工程转包给担任始阳片区水务管理站站长高某乙，高某乙在未实施该段工程的情况下，在工程量认定表上签字确认该段工程已实施，并获取了工程款人民币103404元。四川省天全县人民法院认定“高某乙在天全县水务局始阳片区水务管理站站长期间，利用职务之便，以非法占有为目的，采用虚报工程量骗取国家农村饮水安全工程专项资金103404元，构成贪污罪，虽然数额较大，但应当依法认定‘其他严重情节’”。①

高某乙贪污数额为103404元，根据《解释》本应在三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金的法定刑中适用刑罚，但因为其贪污的款物属于非数额情节中的特定款物，便适用《解释》第二条第二款，认定为“其他严重情节”，从而在上一档即三年以上十年以下有期徒刑并处罚金或者没收财产中适用刑罚。若高某乙贪污的款物不属于特定款物，其103404元的贪污数额只会导致其适用第一档法定刑，但恰恰是因其属于特定款物，即使其贪污数额只有适用第二档法定刑起始数额的一半，仅仅超过《解释》第二条第二款规定10万元外3404元，便要升格法定刑，可以看出“特定款物”在非数额情节中的重要性，所以对特定款物的公益性进行解释一定要合理。

两高关于办理贪污贿赂司法解释第一条第二款第一项所列举的严重情节，其背后的目的是为了保护公共利益，这些特定款物是为了让人民群众的人身财产和公共财物在遭遇自然灾害时减少损失，是为了让处于贫困线下的人民群众能保证基本的生存，是为了社会在遭遇病毒侵袭的时候减少流行疫病的发生。当国家工作人员利用职权非法占有了这些用于民生重大事项的款物，不仅侵犯了公务行为的廉洁性，更为重要的是对公共利益造成了损害，降低了人民群众和社会在风险社会中解决突发危机的能力，形成了危及人民群众人身财产安全和社会稳定的实质危险。

所以对特定款物的公益性解释，应该坚持功能主义刑法解释，即以目的为中心进行解释。这里的目的就是《刑九修》和《解释》背后的立法意图，是为了保障带有公益目的的特定款物只能用于公益活动。《解释》对贪污特定款物这样的一种“非数额情节”，在不法程度上，减半折抵数额，降低贪污罪的入罪标准，或者对贪污数额较大、数额巨大并具有该情节的情况适用加重的法定刑，是由于带有公益性目的的特定款物被认为对于保护社会公共利益、提高特定人群应对社会风险的能力、减少自然灾害、保护人民群众的人身财产安全具有关键作用，所以当然应该给此类带有公益目的的特定款物以特殊的刑法保护。对于司法者而言，在解释特定款物时，必须进行实质价值判断或利益衡量，特定款物必须具有保护、改善、增强公共利益的目的，即其必须具有与解释列举的9种公益用途的款物具有同等的公益性价值。

二、适用与不法程度无关的非数额情节应进行限制

《解释》还规定了“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”和“曾因故意犯罪受过刑事追究的”这两种与数额无关的情节。“由于我国立法采取定性加定量的立法方式，那些数额较小、情节较轻、未构成犯罪的贪污、受贿和挪用公款行为，一般会给予当事人党纪、行政处分。如果当事人在受到党纪、行政处分以后，并不悔改，继续实施贪污、受贿犯罪，则应当受到较为严厉的刑罚处罚。”②但是《解释》表明，凡是有过故意犯罪前科或者因贪污受过党纪、性质处分的，都机械适用，要么折抵贪污数额要么升一格法定刑，其他情况在所不闻，当然会造成贪污罪的罪刑不当。

我们从《解释》第一条第一款可以看出，贪污罪的入刑起点是三万，即贪污罪的不法程度是三万，当贪污的数额没有达到三万的时候，行为人当然必须具有其他增加不法程度的情节，使行为人的不法程度与仅仅贪污三万的不法程度同等时，才应该受到刑法处罚。所以《解释》第一条第二款所列举的六项非数额情节当然应该是提升不法程度的情节。贪污具有公益目的的特定款物和造造成恶劣影响或者其他严重后果，显然提升了行为人行为的不法程度，但是《解释》中列举的六项非数额情节，第2项明显是立法者考虑到曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的行为人，其实施达到犯罪程度的贪污行为的可能性会大大提高，同样的贪污行为因为不法程度的不同而分别受到党纪行政处分或者刑法的处罚，从再犯可能性考虑是适当的。但是第3项曾因故意犯罪受过刑事处罚而从再犯可能性考虑提高行为人行为的不法程度，是不适当的。行为人曾经犯过盗窃、抢劫一类的侵财类犯罪或者故意伤害、杀人一类的侵犯人身权利的犯罪并不代表行为人会具有犯贪污罪的可能性，贪污罪是身份犯，是对公共财物的侵害，就算是站在特殊预防的角度，但因为故意犯罪的犯罪圈明显大于贪污罪，并不能表明曾因故意犯罪受过刑事处罚的行为人具有预防贪污罪的必要性，这是典型的将不法要素和责任要素混同了。必须坚持不法与责任的阶层递进性犯罪论，既然司法解释规定了犯罪的不法程度，在行为人的行为没有达到成立犯罪的不法程度的时候，不能将责任要素作为不法程度的补充。

对于第4项“赃款赃物用于非法活动”和第5项“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”这两种非数额情节情节都与贪污行为的不法程度无关。刑法只处罚贪污的既遂，当贪污行为既遂后，其不法程度就已经确定了，虽然贪污罪要求行为人具有国家工作人员的身份，但是和受贿罪还侵犯了公权力的不可收买性不同，贪污罪是比较单纯的侵财类犯罪，只是其侵犯的是公共财物，当贪污行为完成后，其对公共财物的损害也就确定，不法程度已经固定，不管行为人将贪污的公共财物用于什么用途或者被捕后拒不交代导致无法挽回损失，都不影响先前的贪污行为，利用职务便利贪污公共款物行为后的行为都应该分开单独评价，如果构成其他犯罪当然应该数罪并罚，当然不能将利用职务便利贪污公共款物行为外的行为纳入贪污同时评价，即使这些行为符合构成要件，但是其并不是贪污罪的构成要件。另《解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”说明行为人将赃款赃物用于合法用途可以成为量刑情节考虑，是因为将赃款赃物用于合法活动相比于用于非法活动的社会危害性较小，而不影响贪污的认定，说明用途不影响不法程度，所以将赃款赃物用于非法活动同样也不应当作为贪污的不法程度因素。

对于第2项“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”，曾经因为贪污而受到过行政处分或者党纪处分处罚，我认为并不能成为贪污罪的定罪情节或者量刑情节。首先，我国刑法规定了累犯制度，累犯应当从重处罚，规定只有过失犯罪和未成年人犯罪除外。行政处分与党纪处分并不属于刑罚处罚，却在《解释》中针对贪污罪具有与刑罚处罚同等的地位，有违罪刑法定原则。其次，既然因贪污受到行政处分或者党纪处分，而没有受到刑罚处罚，说明贪污行为并没有达到应受刑罚处罚的程度，即其不法程度没有达到刑法规定的标准，所以其社会危害性肯定是小于被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪行为的社会危害性。举重以明轻，所以该项非数额情节一方面不能作为定罪情节适用，也不能类推为累犯制度加重刑罚，最多作为酌定量刑情节让法官自由心证去适用。最后，对于未到达刑罚处罚程度的贪污行为，给予行为人党纪、行政处分的标准并不统一，一旦受到党纪、行政处分却又要全国统一适用《解释》作为定罪情节或者量刑情节，有违罪刑相适应原则。根据中共中央《中国共产党纪律处分条例》第二十七条、第二十八条、第九十四条，可以看出贪污行为虽然未达到刑罚处罚标准，但是仍然会受到《纪律处分条例》给予的党纪处分，但是《条例》并没有像《解释》一样给出一个明确的如三万、二十万、三百万的统一标准，实际上是由各地的中共中央纪律检查委员会把握。然而，各省市对贪污的违纪违规行为的数额把握不一致，统一适用《解释》作为贪污罪的定罪情节或者量刑情节就会有失公平。

党纪政纪并不应该在刑法外单独发挥作用，刑事追究只能由刑法规定，这是罪刑法定的必然之理。党纪政纪虽然可以成为预防贪污罪的护城河，处理未达到不法程度的轻微的贪污行为，但是倘若为了衔接纪委与司法机关的处理，而像《解释》一样将曾经因贪污受到过党纪、行政处分作为一种情节增加行为人的不法程度反向折抵部分贪污数额，这本质上是将先行行为作为构成要件行为纳入贪污的评价，有违罪刑相适应，也会在司法实践中造成定罪量刑的混乱。党纪政纪处罚并不是刑罚处罚，违反党纪政纪的行为当然也不是犯罪行为，将二者放在刑法的框架下同时评价是缺乏合理根据的。

注 释：

①(2015)天全刑初字第50号，高某乙贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一审刑事判决书.

②陈兴良.贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释.法学，2016(5).

参考文献：

[1]张明楷.贪污贿赂罪的司法与立法方向[J].政法论坛，2017(1).

[2]劳东燕.能动司法与功能主义的刑法解释论[J].法学家，2016(6).