法律移植与本土资源融合的必要性及路径探析

王毓贤

(河南大学法学院，河南 开封 475001)

关于中国法治现代化，我国法理学界存在着法律移植论与本土资源论两种对立的观点。法律移植论者认为中国应对西方的法律制度加以吸收和借鉴；本土资源论者认为，法律制度应植根本国资源。两种观点都存在合理性，但是任何理解都不应偏执一端。我们应理性的看待两理论的冲突与矛盾，寻求一条适合我国的道路。

一、法律移植与本土资源融合的必要性

(一)法律移植的必要性与局限性

1.必要性

首先，改革开放以来，大量的国外法律制度移植过来，极大丰富了我国法律体系。如宪法中的民主选举、民法中的公司制度等，在我国法治中非常重要，法律移植的成果显著。

其次，经济全球化给各国的法律带来巨大影响。如我国加入世贸后，被要求大规模制定和修改法律。同时，世界的快速发展，使得法律移植成为最简便的途径。

2.局限性

但法律移植也出现一些深层次问题。比如在婚姻家庭、继承等领域，法律移植的效果受到质疑；法律制度与现实脱节，很多法律制度不能发挥实际作用①。法律移植的局限性带来了法律运作中的种种问题。

(二)利用本土资源的必要性和可能性

1.必要性

法律移植的局限性反映了利用本土资源的必要性。单纯进行法律移植效果不佳的原因恰恰在于法律移植的过程没有重视本土资源的利用。从普适性理论出发，各国之间的法律当然可以实现有效移植，但问题在于中西方法律都是其自身的产物，具有很强的地域性。因此我们需要重新认识法律移植，不仅吸收人类先进文化成果，更需要注重本土特色。

2.可能性

有学者认为中国法治只能是中国地方性的。“现代的作为一种制度的法治之所以不可靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”②中西文化固然存在的差异，但是这种差异并不是绝对抵触和不可融的。交流和沟通可以是更新式的，本土资源完全可以实现更新换代。

综上，单纯的法律移植论与本土资源论都不能满足法治现代化的需求。我们既离不开继续对外来法律文化进行吸收与借鉴，又必须在传统法律文化基础上推陈出新，故而，实现法律移植与本土资源的有机融合才是最佳出路。

二、法律移植与本土资源的融合路径

(一)端正对中西方不同法律文化的认识和态度

马克思主义告诉我们，任何事物都是对立统一，我们首先要坚信世界上肯定存在着一条可以平衡二者的中间道路，抱着求同存异，开拓创新的态度，对我国传统法律文化进行扬弃，从历史和现实中总结规律，汲取国外成功经验和优秀成果，坚持横向学习纵向发展，开辟属于我国法治现代化的正确道路。

(二)在继承和创新过程中保持平衡

一方面，我们需要寻找和继承本土资源。像苏力老师书中所说“寻求本国资源、注重本国传统，传统并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生的、流动着的”；另一方面，面对复杂多变的国际形势和纷繁多元的外国法律，我们要注重融合与创新，其重点是寻找正确的方式方法。法律移植实际上是一个国家主动选择外国法律，将其纳入自身的立法活动的活动③。综合来看，我们必须保证继承与创新的平衡，不能顾此失彼。

(三)在国家、学者与普通公民中形成合力

法治社会的建设，离不开立法、执法、司法、守法各个环节。法律不能深入人心，就没有生命力。因此，本土的法律必须扎根于人们日常的实践活动，外来的法律必须考虑本土的实施环境，否则民众很难产生对法律的认同感，即便依靠国家行政力量和司法力量也难以实现预期的良好效果。只有国家、学者、公民各尽其职，凝聚一心，才能使法律移植和本土资源的有效融合成为可能。

三、结语

苏力老师的《法治及其本土资源》给了包括笔者在内的法学生很多启发，我想，他最大的启蒙作用在于使我们初步学会了“如何进行法理学思考”。任何理论都不是面面俱到的，笔者通过分析法律移植的困境和本土资源的独特价值，力图论证法律移植与本土资源的融合是法治现代化的有效途径并给出相关建议，只希望对学界关于这个问题的思考添一点力。

注 释：

①冯琳.法律移植的困境及其本土化.郑州大学硕士学位论文，2013.

②苏力.法治及其本土资源.北京大学出版社，2015.

③冯琳.法律移植的困境及其本土化.郑州大学硕士学位论文，2013.

[1]苏力.法治及其本土资源.北京大学出版社，2015.

[2]费孝通.乡土中国.北京出版社，2005.

[3]任强.现代理论视域中的中国法治.中外法学，2000(5).

[4]冯卓慧.法律移植问题探讨.法律移植与法的本土化.法律出版社，2001.

[5]曹建明，贺小勇.世界贸易组织.法律出版社，1999.

[6]冯琳.法律移植的困境及其本土化.郑州大学硕士学位论文，2013.

[7]林徽伟.论法律移植和本土资源的冲突与融合.前言，2013(3).