保护动植物 与慎待无知的法律抉择

黄磊

2017年11月6日，备受关注的“鹦鹉案”的二审在深圳市中级人民法院公开审理，该案中王鹏于2016年4月向他人出售六只自己饲养的鹦鹉，价值3000元。后来经警方认定，其所售的鹦鹉中，有两只为《濒危野生动植物物种国际贸易公约》中所认定的绿颊锥尾鹦鹉。2017年2月，深圳宝安区人民法院以王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，一审之后王鹏提出上诉。

该案颇具争议的焦点在于，王鹏驯养并繁衍的野生动物是否能列入濒危野生动物范畴？王鹏不清楚保护目录、不知道自己售卖属于违法是否能纳入刑法视野。该案引起热议的原因在于，类似案件并非孤例。

2016年5月末，河北沧州市东光县国豪马戏杂技艺术团团长李荣庆与执行团长李瑞生，由于在巡演过程中未给通行的老虎、狮子、黑熊等野生动物办理运输手续，两人被沈阳市浑南区法院以非法运输珍贵、濒危野生动物罪名，分别判处有期徒刑10年和8年。

动物如是，植物亦同。2017年4月，据媒体报道，河南省卢氏县农民秦某，在农田附近的山坡上采挖3株蕙兰，被当地法院判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3000元。

上述新闻被媒体分别冠名为鹦鹉案、杂戏团运输动物案、农民采三株野草案，经媒体宣传后引发民众热议，不少民众认为相关判决超越认知常识，有荒唐之嫌。种种问题，实则拷问的是在保护动植物与慎待无知间，法律的天平究竟应该如何抉择。

可以说，国家重点保护植物，珍贵、濒危动物的保护压力，化作了司法高压惩治相关犯罪的动力。但无论是保护目录的更迭还是相关领域的宣传缺位，致使预警性告知缺失，刑责方式突然跃入民众视野，这成为最不该、最无奈却又最饱受争议的生态保护普法课。

期待可能性问题

相关案件的罪名表述为刑法第341条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪以及刑法第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物罪。

相同的是，第341条及344条均位于刑法第六章妨害社会管理秩序罪之破坏环境资源保护系列，两罪皆立足于保护自然之物种多样性，防止人类活动对其他物种生存空间造成侵袭，禁止人类对野生动物的非法猎捕、杀害，禁止人类对国家重点保护植物非法采伐、毁坏。

相关法益的保护在人类活动范围扩大、珍稀野生动植物濒临灭绝的时代背景下具有重要意义，而野生动植物的稀缺性则又进一步抬升了部分物种黑色产业链的形成，在暴利驱动之下，铤而走险的犯罪分子并不鲜见，非法收购、运输、出售的产业链条也日趋成熟，对这些犯罪分子从严从重打击并不为过。

但贯彻刑事理念的同时，我们却又不得不直面期待可能性问题，即从普通行为人的认知能力、行为能力，是否能够期待行为人不为违法行为，而实施适法行为。一方面，野生动植物品目繁多，且不说数目极为庞大的植物品种，就刑法视野下的野生动物种类，除列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种之外，“三有动物”即纳入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》的动物，也多达1700种，普通民众很难识别判断。

其二，援引规范性问题。以采三株野草案为例，案中所涉及的“野草”——蕙兰并未列入《国家重点保护野生植物名录》（目前只有第一批），当地的河南省林业厅也并未修订过河南省重点保护植物名录，即案中所涉蕙兰也未列入地方性的重点保护植物名录。那么惩戒的依据何在呢？原来，中国所加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》（华盛顿公约，CITES），包括蕙兰在内的所有兰科植物均列入该公约附录I和附录II。而通过河南省公检法三家联合发文的形式将该国际公约援引作为当地惩治依据，且不论其是否规范，仅这种百转千回的援引就大大超出了民众的认知可能。

众所周知，刑法需规范的是普通公众的行为，需要准确指引民众哪些可为、哪些不可为。然而就当前的刑法结构来说，我们鲜难从刑法第341条及344条准确得到指引，即便是相关的司法解释，我们也还需要继续援引并翻找相关目录。这种多次援引的复杂结构即便是专业的法律工作者亦未必能够确保准确适用，又何况是普通公众？

由此，除刻意的猎捕、采伐之外，我们很难期待普通公众在收购、运输乃至出售野生动植物中能够准确认知自己在从事违法行为，很难保证其不会踩界，这无疑有违期待可能。

实质解释与形式解释

相关罪状争议则涉及刑法的实质解释与形式解释之争。即若以犯罪构成要件的形式角度来说，对杂戏团运输动物案、卖家养鹦鹉案、农民采三株野草案的涉案人员判决有罪并无问题，因为其行为构成、数量结果均符合相关罪状的阐述及援引。

然而从法益侵犯的实质性角度来看，上述案件的涉案人员既没有对违法性的认知能力，也没有违法动机，更没有产生毁损野生动植物的侵害结果，在没有侵犯相关法益情况下，不应僵化的只比照法条来客观归罪。毕竟，我们需遵循罪行相适应的原则，也需牢记刑法的谦抑原则。

从法理角度而言，相关法条均属于妨害社会管理秩序罪之破坏环境资源保护系列，其法律价值在于维护法的秩序；而普通民众囿于认识可能性而可能遭遇的刑事处罚，其损害的则是法价值中所要保護的自由。在维护野生动植物的保护秩序与慎待无知间，法的价值显然发生了冲突，而在法的价值冲突适用原则上，我们有标准而明确的答案，即自由的法价值高于秩序的法价值。

也正因为此，当下的形式性的判断与选择与民众心目中的朴素正义感发生冲突，认识偏差越大时，民众认为“荒唐”“难以理喻”的判断感觉就会越加强烈，这可谓争执的本源。而当我们跳出本源，回归刑事结构的视野时就会发现，上述案件得出不能令人信服的推论，最重要的原因还在于相关法条设计的结构问题，即强调客观行为归罪，而未考虑动机、认识可能性、危害结果等多方面因素，入罪易而脱责难。endprint

换而言之，我们更需从犯罪嫌疑人的从业习惯、犯罪预备、行为专业性、上下游链条联系情况等等综合对其主观动机进行考量，准确推断其是否具有认知能力，是否故意直接或者串通他人对野生动植物进行戕害。对于确属恶意的，对其严加处置；对于过失性的犯罪，从轻、减轻其刑罚，对于不能认知且并未造成实质性后果的，不妨免除其刑责。唯有如此才能真正让刑责统一起来，让形式要件和实质精神统一起来，让民众在此类案件中找到公义共鸣。

破解之道

从立法角度而言，一方面要对刑法第341条及344条进行进一步准确而清晰的解释，同时不妨考虑通过修法的方式增加相关犯罪过失犯的情形；另一方面，需強化相关目录援引的规范性、准确性建设，通过健全图文数据库的方式，让民众更好地查找，更清晰的认知。

从司法理念上，刑法的谦抑原则决定我们在不采取刑罚方式能够维护法律秩序的情况下，就不应采取刑罚方式进行处置，这一理念无疑要贯彻在具体的司法实践当中，不能为了追求在保护野生动植物领域的办案数量、名誉声望而忽略刑事惩戒对民众的影响。同样，对相关法条的解释，也应本着结合实质解释的精神，更加全面地衡量犯罪嫌疑人的主观故意、动机，唯有如此才能真正做到罪行相适应。

在司法实践中，侦查机关应当对犯罪嫌疑人的职业习惯、交际圈、知识构造、违法行为次数、上下游联系情况等等进行取证，形成更完备的证据链条。法检机关则应对相关证据链条进行严格审查，对于缺乏认知可能性而涉法的，如未产生实质性的损害，则以不诉、免予刑事处罚为原则；对于故意犯罪的，在公诉书、判决书中应做好充分的释法说理，防止舆论炒作，让民众能够在法律文书的法理辨析中准确认知事件的来龙去脉，感受到公平正义。

而对于地方政府的相关职权部门，一方面要对花鸟市场、菜场、餐馆等中间交易环节强化监管，加强明文告知；另一方面对辖区范围内重点保护野生植物的生长地区、野生动物的经常活动地，也应通过多种途径进行图文、音像的告知，同时强化区域内的巡视力度。这既是真正落实保护自然之举，也是消灭认知盲区、推定违反者具有主观故意的必要手段。

不教而罚是为过，任何一种犯罪预防都不是通过猝不及防的刑事惩戒来达成的，任何一种普法也都不应通过百转千回的援引、佶屈聱牙的文书来实现。在保护大自然面前，我们需要积极奔走，更需要公示公告，进而动员全社会的力量；而在慎待无知面前，我们则需要准确定性、谨慎司法，让每一个个案经得起质疑，经得起考证。

唯有如此，在保护自然与慎待无知中，法律的天平才能真正做到不枉不纵、不偏不倚。

编辑：成韵 chengyunpipi@126.comendprint