论第三方监管的引入与网络治理的法治转型——从威权管制到公私合作

钟 原

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、前言

随着互联网时代的深入发展,网络从治理空间、治理技术，以及治理平台等多个方面优化了国家治理能力[1]，并日益成为政府和其他公共管理组织提供社会服务的重要渠道，但同时也为当前国家治理工作带来了许多新的问题,它所暴露出的困境无疑给新时代的法学理论和法治实践提出了新的要求。

事实上,政府在网络治理中的网络执法资源不足、传统监管方式失灵等现实问题并非我国所特有,世界各国都面临着同样的困境和难题,而引入第三方监管,即由政府委托或承认的,具备了网络监管专业能力和资质的第三方主体来实施网络治理中的监管任务,是各国缓解网络行政执法压力的有效手段,但从法治基本逻辑来看,该方式的引入尚有几个基本问题未能明晰。为解决上述问题，首先，必须从现实必要性角度出发,解决“为什么”要引入第三方监管的问题;其次，就引入第三方监管的相关法理基础理论予以探讨,进而分析一种全新的监管模式究竟实现了法的何种价值预期,又或者是满足了社会的何种需求等问题;再次,尝试讨论第三方监管在实施的过程中可能出现的法律问题;最后,从制度构建的角度，对第三方监管可能存在的问题给予针对性的完善建议。

二、政府网络治理的双重困境与第三方监管的引入

(一)政府网络治理的双重困境

当前,我国对网络治理仍然遵循的是传统国家监管模式,即授予国家机关制定、执行监管规则,并对违反该规则的行为予以制裁[2]。在现实治理中，这种政府威权管制的方式面临着横向和纵向两个维度上的双重危机。

1.在横向上,存在资源数量的困境

从横向维度来看,政府机关首先面临的便是执法资源数量上的不足,而造成这一问题的原因是多方面的。

首先,治理对象的数量庞杂。我国在信息时代下已经形成了规模巨大、构成复杂的网络社会[3]，据中国互联网络信息中心(CNNIC)统计,截至2017年6月,我国网民规模已经达到7.51亿,占全球网民总数的五分之一；互联网普及率为54.3%,超过全球平均水平4.6个百分点[4]。随着网络用户的进一步增加,不仅新的交易形式、交流手段、信息内容不断出现,网络中出现的违法犯罪行为也正呈现快速增长的趋势,面对如此庞大的监管对象群体,任何政府部门、地方区域都很难将其统一治理。

其次,网络行为的跨领域、跨区域性。网络社会具有开放性和跨时空互动性的特点[5],基于此,网络行为同样不受行业边界、行政区域划分的限制,具有跨领域、跨区域性的特征。与之相对，传统行政具有显著的分割特征,体现在行业、区域的割裂中,因此该特征意味着一旦某一网络违法行为发生,单一部门或者某一地区执法力量是无法完全对其予以规制的。

最后,执法体系的不完善。我国当前网络执法体系并未根据网络行为跨领域、跨区域的特点进行整合,纵向执法体系仍然是在网络安全和信息化领导小组办公室(简称“网信办”)统筹下,公安部、工信部、文化部、工商行政管理总局等机构共同形成的垂直执法与分层执法相交叉的网络执法体系[6]；横向区域执法体系也仍然是依照传统以物理空间为基础的权限分配方式。基于实践经验所形成的较为成熟的配合方式也尚未得到法律法规的有效保障,因此才会有类似于奇虎360和腾讯网络纠纷案件中的公安部和工信部案件执法权限不统一的情况出现。

2.在纵向上,存在专业水平的困境

从纵向分析的角度来看,我国网络治理在专业技术水平方面也并不尽如人意。这首先仍然是由互联网技术的特点所决定的,周期短、专业性强等技术特点使网络违法犯罪的新手段、新方式层出不穷。

同时,随着现代通信工具、社交网络、电子商务等领域的兴起和发展,数据、信息的交换速度得到了极大地提升,这意味着网络治理机关获取固定违法行为中的各类证据变得困难。

而随着网络科技的高度发展,对违法行为人和犯罪嫌疑人的认定难度也将进一步提升。因为进入互联网领域,从事网络行为的门槛被降低,我国网民数量、网上交易数量的逐年增加便是最好的证明。这就意味着网络侵权、网络犯罪行为的实施会变得更为容易,这些都使得执法机关在个案中的搜索范围不断扩大，侦查力度不断增强。

(二)第三方监管的引入

在网络治理中面临的横向和纵向双重困境呼吁国家监管模式和治理思路做出新的调整。综观世界各国,尤其是欧美发达国家的解决路径,第三方监管成为一个可行的方案。本文所要探讨的第三方监管类似于环境污染领域基于PPP(公私合作模式,Public—Private—Partnership,简称PPP)原则建立的第三方治理模式[7],是指由政府委托或承认的,具备网络监管专业能力和资质的第三方主体来实施网络治理中的监管任务。

作为第三方主体的可以是公司、协会或者网络平台。事实上,这三类主体在各国网络治理实践中均有存在。如美国在网络广告监管中便更多依靠的是谷歌公司,2015年谷歌共屏蔽7.8亿条恶意广告,屏蔽1万个销售虚假商品的网站,关闭1.8万个销售虚假商品的账号[8]。非政府的行业协会、社会团体组织有时也会承担网络领域的监管职责,如美国保护儿童网站协会便自发与许多网站合作,向美国联邦调查局等政府机构举报和查证各种色情网站[9]。再比如英国基于《R3网络安全协议》(R3 Safety-Net Agreement)成立的互联网监看基金会(Internet Watch Foundation,简称IWF),它通过分析与处理网络不良信息的方式与政府部门开展了卓有成效的合作,得到了政府及社会各界的广泛认同[10]。我国则于2015年由国家工商总局、北京市工商局与奇虎360公司共同启动了全国第三方网络交易平台监管系统,该系统主要借助奇虎360的专业技术来打击网络交易中侵犯消费者合法权益的违法行为[11]。

相较于政府部门,独立的第三方主体具有多方面的优势。首先,第三方主体拥有更为成熟、先进的数据收集、分析和处理技术手段,具备承担网络监管任务的专业能力。其次,由于长期从事网络工作,其相比于政府部门对网络行为,尤其是网络违法行为的产生、实现、变更等各个环节均更为熟悉,从而对其中可能出现违法犯罪行为的关键环节把握更为准确。最后,不同于政府部门,第三方主体在网络监管的资源上能投入更多。因此,第三方主体不仅能及时发现网络中涉嫌违法犯罪的行为,还能短时间内对其进行专业的判定,监管效率得到了显著提升。

三、第三方监管引入的法理基础

政府网络治理存在横向上资源数量不足及纵向上专业水平不高的双重困境,是导致传统的政府威权管制模式在新型的网络治理领域中效率低下的原因,而就法学基础理论而言,针对经济效用问题的解释通常适用法经济学有关成本—收益的分析范式。本文拟从该范式着眼,通过法律经济效用的实现框架对网络治理中引入第三方监管的法理基础进行考量。

(一)有效降低政府、被规制者成本

依据法经济学的分析范式,当我们进行多种法律制度的选择时,应首先对其成本进行综合比较,而这种比较不仅仅包括经济学的定量分析工具,也运用了定性分析的方法，同时也有制度经济学的相关理论作为支撑,将其特有的“交易成本”理论适用于特定法律制度的成本分析中。因此,当我们在分析网络治理中究竟是否应该引入第三方监管时,首先应对政府监管所产生的“官僚成本”与将监管者和规制者分开所产生的“交易成本”进行比较。

网络治理的专业性和复杂性不同于传统行业,政府部门要对其中的特殊行为进行规制,相应地面临着重新制定规则、执行规则等多个程序成本的增加,甚至在条件成熟时进行专门的立法也已成为理论界和实务界的共识[12],而这些规制成本将转移至被规制者,通过这些被监管、被规制的经营者所依法提交的各项费用来最终实现网络治理在成本上的收支平衡。但客观来看,由于职权职责及专业技能的限制,网络经营者对此种费用的转移存在抵制的可能,毕竟专职于行政管理职能的政府部门要制定并实施一个符合互联网各方都认可的规则确实有难度,即使在治理过程中顺利地实现了这点,就从一般的管理学理论来看,这种费用转移的过程也很难完全弥补规制实施的成本[13]。同时,如前文所述,由于网络治理对象数量庞大,政府部门在治理资源的数量方面存在困境,而以往通过财政税收等方式实现的治理成本支持也并不能从根本上解决这一问题。

另外,依照经典的公共选择理论,从政府与社会的关系角度出发,没有任何逻辑理由证明公共服务必须由政府官僚机构来提供[14],即使是必须由政府提供的产品和服务,也可以采用使用者付费等“准市场机制”进行调整[15]。这是因为政府在经济社会交往的过程中也是一个理性经济人,所以并非所有带有公共性质的服务都应由政府来提供,政府也不是所有类型的公共服务角色都能够胜任,其在网络治理中所暴露出的问题正体现了这点。因此，从这一角度而言,政府需要改变自身治理方式,同时实现治理资源的节约和治理成本的降低。

从被规制者的角度而言,第三方监管同样能减少其投入成本,这主要体现在经营者的行为预期成本上。因为，第三方的地位和监管规则都是得到网络各方认可的,它的存在使被规制者的个人、企业或者其他机构存在自身行为的合理预期,这极大减少了网络行为合规成本的投入,并且当经营者能够正确预期自己行为的法律后果时,其有关网络领域的战略经营决策也能够随之进行客观判断或者及时变更。

(二)更好地满足多方利益需求

第三方监管除了能降低政府治理成本，以及被规制者在生产经营中的成本之外,还能更好地满足多方利益需求,实现政府网络治理在法经济学视角下的经济效用。

网络在长期发展过程中已经实现了从最初单纯的技术应用工具向现今多元的价值交流网络的转变[17],可以说互联网已经渗透到经济社会的各个领域。随着互联网和网络技术在生活中占据越来越重要的位置,社会大众对网络的价值预设和实践预期也产生了很大的改变。一方面,人民希望能更多地参与到网络治理中,借助网络平台的信息沟通功能,形成、传递并表达自己的意志和利益,这也正是社会自由化的反映[18]。另一方面,政府需要对网络公共空间进行治理，从而更好地符合社会公共利益需求,并对侵犯公民合法权益的行为予以规制。但是,当前依靠政府威权管制模式进行的网络治理并没有实现公众的预期,类似于“魏则西”案的发生也反映出了政府作为单一治理主体存在诸多弊端,因此这种治理方式既没有满足公众对网络治理的需求,也没有实现政府对网络秩序的有效维护。造成这种现象的原因无疑与网络信息化的特点有关。传统政府以权力的行使和分配为基础,权力便是最具效用的社会资源[19]；但在网络治理中,权力行使却并非最优选择,因为网络信息的跨区域、跨领域性流动，以及当今快捷的信息交流手段,使得以物理地域空间和专业区分为基础的传统权力行使模式无能为力,如何实现对信息资源的管理成为各方最为关切的焦点,也只有对网络信息的合理管理才最符合各方利益需求。

单一政府治理不能满足各方利益需求,多元主体共治便成为唯一出路[20]。事实上,现今许多公共服务和公共职能也都是由公私合作的方式来完成的[21]。具体到网络治理领域,由于其专业性较强,引入具备相应资质和能力的第三方监管是一个符合各方利益需求的方案。首先,政府能够利用第三方主体现有的资源和条件。这种专业优势和技术水平将帮助政府及时发现网络社会中出现的问题,继而根据现有的法律规定做出妥善处理,最终实现治理网络、维护社会公共利益的需求。其次,第三方监管也满足了网络经营者的利益。在政府利用第三方监管之前,互联网领域也有各方共同遵守的行业规则,这些规则是在现有实践的基础上根据多方共识、行业特点而形成的,第三方监管也是在此规则基础上结合新时代法治的要求进行部分变更,因此其符合网络经营者的各方利益。最后,第三方监管的引入也能符合社会大众对网络的基本要求。这是因为引入第三方监管其实质是为网络行为的治理引入了第二道监管程序,在网络经营者对于自身内容和行为进行审查之后,由第三方独立主体再进行一道监管,增加了对违法行为的查处力度,也是对合法行为的一种程序保障。如果缺乏这样一个客观、准确的评估机制,可能会使部分原本合法的行为得到误判,导致公众的合法利益受到侵害。第三方监管的引入将降低此问题产生的风险。

四、第三方监管存在的法律问题

第三方监管显然也不是万能的,它在实施过程中也必然会面临着多种问题,因此在对第三方监管进行制度构建时，应围绕这些已经出现或者有可能出现的问题予以针对性的设计,具体而言,第三方监管在实施过程中可能出现以下几个问题。

(一)匹配性问题

第三方监管有可能出现资质或者能力无法与网络监管重任相匹配的情况,从理论探讨的角度来看，主要分为两种情形。

新工科强调的重点是新结构和新体系、新结构要与产业发展相匹配，既面向当前需求，又考虑未来的发展，新体系要求实现高校分类发展，也要促进学校教育与社会教育的有机结合，地方应用型本科高校体现在“应用”两字，树立适应时代和社会经济发展要求的人才观。工科优势高校要对工程科技创新和产业创新发挥主体作用，培养学生实践水平和创新能力，努力提高学生的社会职业素养和就业竞争力，实验教学的深化改革正是培养应用型人才的重要途径。

第一种,外部缺乏合理的选择机制。合理的选择机制是第三方监管发挥其应有价值的前提,政府作为网络治理的规制部门不仅要选择可以进行网络监管的第三方主体,更是要进行最优选择。

第二种,内部缺乏稳定的激励机制。第三方监管通常比政府机构具有更强的专业性,但这是建立在正常的市场体系基础之上的,如果动态竞争机制失效,第三方监管机构也可能失去技术创新的动力,而网络技术的发展用日新月异来形容毫不夸张,短期的技术滞后有可能带来的是长期网络监管不力。

所以,无论是外部选择机制还是内部激励机制,其指向的共同点都是竞争,只有通过招投标、竞争性谈判等竞争性方式选择第三方机构,并在其实施网络监管的过程中维持竞争性,才能使政府部门能够选择到最为可靠、最具专业能力的第三方机构。

(二)独立性问题

第三方监管主体相对于政府、企业的独立地位是其进行客观、公正监管的理论前提之一,而由于网络监管可能直接决定了企业网络经营行为的有效性,乃至于对整体的经营战略决策都产生重大的影响。作为被规制者的企业经营者有足够的动机去为一个有利于自己的监管报告向监管机构提供“租金”,而从第三方监管机构的角度来看,它也有“寻租”的可能性,因为履行第三方义务所付出的成本可能无法得到补偿或者只能得到很少的补偿[22]。从另一个角度来看,该问题的核心是在复杂利益需求中保持客观、中立。被规制者希望得到正面的监管报告,政府机构作为公共利益的代表希望监管报告真实、准确,不同的利益需求决定了此种第三方义务的履行不可能存在各方协商调和的余地,无法通过法律制度之外的途径予以解决。

因此,如何保持独立性是第三方监管在制度设计时所必须考虑到的。加强政府部门对监管机构的评估和审核无疑是一个可行的出路。与此同时,一个合理的第三方监管市场进出机制也可以从竞争制度的方面予以保障,发挥竞争机制及市场调节的作用,将不能坚守底线的第三方监管机构淘汰,并通过相应的法律法规对其进行制裁,从而使第三方监管机构在网络监管过程中保证客观中立的地位。

(三)可追责性问题

从理论上来讲,第三方监管有一个核心问题需要解决,即如何保证私人利益或者具有私人属性的第三方主体完成具有公共利益性质的网络治理任务,这将归结于追责制度的构建。

第三方监管机构不同于政府部门,后者经过多年的理论和实践发展,早已形成一套成熟、有效的追责体系,也正因此,政府机构的监管尽管不具有第三方监管的技术和效率,但它的监管公信力和权威地位却是由法律所保障的。一旦将这一公共管理职能交予第三方监管机构,不仅意味着政府监督能力可能会下降[23],而且导致相应的追责机制也变得无效。如何重新构建适合于第三方监管体系的追责制度成为新的问题。在该制度构建中,必须体现政府两方面的作用,一方面，政府不得过多干预监管工作;另一方面，政府也要对第三方监管进行必要的监督。所以,评估、审核及最终的违法追责机制既是第三方监管的程序要求,也是其制度保障所在。

五、第三方监管的制度构建

第三方监管可能存在匹配性、独立性及可追责性等三个方面的问题,为此应有针对性的制度构建予以解决。

(一)建立竞争性的第三方选择制度

政府应在第三方监管机构的选择制度中凸显竞争性的要求,其核心要旨便是优胜劣汰,从多个机构中选择最符合网络监管要求的。而这其中尤其要防止行政机关在选择第三方机构时滥用行政权力,即出现行政垄断的情形,后者的屡禁不止,也正是我国反垄断法与欧美等国最大的区别所在[24]。现如今政府的各种寻租、腐败等问题也始终困扰我国经济发展和社会治理,甚至可以说是我国当前市场经济运行最大的短板所在[25]。随着《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)的出台,我国公平竞争审查制度正式建立,这既是我国竞争政策基础性地位确立的关键一步[26],也是防止抽象性行政垄断的重要手段。因此在第三方监管机构的选择中,制度规则的构建首先要通过公平竞争审查,确保该政策措施不会排除、限制第三方监管市场应有的市场竞争。同时,在实施选择制度的过程中,应该依据《反垄断法》有关行政垄断的各项条款,确保各个符合资质的机构能够实现自由、公平的竞争。

(二)完善第三方的监管程序规则

第三方监管的程序规则为整个第三方监管确定了详细的工作流程和框架结构,合理、完善的程序规定可以使第三方监管全面实现其预定的各项目标,提升监管效率和准确性。目前，有关第三方监管的程序规则国际范围内尚没有达成统一的认识,但程序规则的设定无疑应首先以现有行业内达成共识的专业技术规则为基础,再结合政府所要实现的公共目标而定,这样一方面能实现该制度的理论预设和价值需求,即符合各方利益需求，另一方面也能根据公共目标的变化而随时调整。对于监管的具体程序,可以首先参照食品安全、环境污染等领域第三方审核程序,建立一个宏观的战略框架,如欧盟有关战略分析、风险分析、具体审核、内部审核和提交报告的五步走方案[16],再根据该框架对其中的细节程序进行针对性的规定,如鉴于网络监管的复杂性,第三方监管机构应尽可能全面地收集被监管者涉嫌违法的网络行为数据,将其分析、查证的过程予以详细说明,并作为监管信息保存备查。

(三)设立合理的信息披露制度

严格来说,信息披露制度也是监督程序的一部分,但由于它直接关系到被规制者和第三方监管的可追责性,具有其独特的制度价值,因此需要特别予以强调。合理的信息披露制度至少应该明确被规制者、第三方监管机构应该向相关政府部门披露哪些信息,多长时间披露一次,采取什么方式披露等。同时,网络监管的信息披露制度还应该综合考虑互联网领域的特殊性,例如，在民众逐渐参与到网络治理的当今社会,需要明确规定哪些信息可以向社会公众公开,使民众也能得到至少和政府机构同样多的信息,充分调动民众积极性,否则即使引入第三方监管机构,仍然可能存在之前单方面监管导致的网络秩序问题[27]。而鉴于网络行为的复杂性和专业性,第三方监管机构在对某一网络行为做出分析评价时,其最后结论的推导过程，以及支撑最终结论的证据材料都要向政府机关进行报告。

(四)明确政府的监督职能

第三方监管机构也有可能存在、实施各种违法行为,这就需要相关政府机构予以监督,政府机构作为网络治理的最后一个环节,也有职责对第三方监管进行监督,确保制度的可靠性和第三方主体的责任性。具体的监督方式包括对第三方监管机构进行财务上的审计、监管行为的审核和评估等,与此同时,还应该通过立法赋予政府机构对违背法律规定的第三方监管行为予以制裁的权力,撤销相应机构监管资质的权力等。在实践中,还可根据情况适时建立起第三方监管机构的信用评级制度,并引入社会力量的监督,允许社会公众对第三方监管的结果进行质疑和提出反对意见。而作为监管行为的当事人,政府机构也应为被规制者提供异议申诉的渠道,保证经营者的不同意见能够及时传达。同时,也应该注意这些政府监督职能的规则制定和实际行使都应该置于宪法、行政法等公法框架内,并与行政机关职能行使的实体和程序规范保持一致,实现有效衔接。

(五)细化第三方机构的法律责任

第三方监管机构的法律责任同样应予以细化,这既是可追责性要求的具体体现,也是基本法治逻辑的要求。在网络治理的全部环节中,有关网络经营者的法律责任在《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等多部法律法规中都有明确规定,政府机构的行政法律责任也可以依照行政法、行政诉讼法等法律予以追究。但就第三方监管机构而言,由于相关制度构建还不成熟,法律责任也尚处于缺位状态,因此在未来的法律制度构建中,应对第三方机构违法监管行为予以规定,从法律的高度保证监管职能的有效发挥。

六、结语

本文对第三方监管在网络治理中的引入进行了初步的探讨。不可否认,有关网络治理的问题是一个宏观而庞大的问题,但尽管涵盖的问题纷繁复杂,其核心要义却始终围绕着政府如何在网络领域实现更为高效的治理而展开,本文尝试提出这样一个思路,即通过第三方监管的引入实现网络治理从威权管制模式到公私合作方式的转变,它的基本精神也是根据政府作为单一治理主体所暴露出的问题予以针对性的化解,从法学理论出发,它实现了法经济学视角下法律制度所必须具有的经济效用。因此,第三方监管的引入不仅可以提高网络治理的效率,也同时意味着网络治理将在此基础上最终实现法治转型,从而使网络法治真正成为网络综合治理体系的重要组成部分和制度保障。

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