涉赌app的发展背景及惩治难题

胡宇珊

中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430070

一、涉赌app发展的内在动因

(一)移动信息化推动赌博软件兴起

技术爆炸时代的来临，网络技术得到了迅猛发展。作为技术中介的网络，在赌博这一古老的违法犯罪活动中，也被有心之人加以利用，成为了赌博活动的助力者。根据于志刚教授的观点，网络社会经历了三段发展历程：网络1.0时代、网络2.0时代和网络3.0时代。网络1.0时代的首要特点是“联”，赌博网络并未构建，技术对于赌博的影响还有限。网络2.0时代的首要特点是“互”，交互性的网络建立使得网络赌博逐渐进入公众视野，网络赌博有兴起之势。网络3.0时代又称网络平台时代。①网络为赌博提供了一个便捷的平台，赌客、金钱、庄家、各式赌博游戏在平台上得到了迅速的聚集。在移动互联网技术的支持下，手机智能软件实现多个终端下的信息交互，使得利用智能软件进行赌博活动的情况出现了爆炸式增长。线下的赌博转移到了更为隐秘的线上。智能软件为赌博提供了技术支持，使得赌博活动的时空限制得到了最大程度上的减少。以往的赌博活动，多发生在人烟较为稀少的郊区，交通不便。再者，为了逃避抓捕，赌场频繁更换场地，使得赌客不易频繁参与。而涉赌软件的出现，为赌博活动提供了便捷的平台，赌博人员可以随时随地参与在手机上参与线上赌博，赌博的频次和赌博的数额大幅度上升，不利于社会秩序的维护。

(二)电子金融技术助力网络赌博

在结算方式上不支持现金结算，是网络赌博与传统赌场最大的差异性所在。因此，开设网络赌场，必须借助电子金融技术来完成赌博背后的资金流转。②电子金融交易工具的出现，为如何实现线上赌博支付提供了新的出路。网络赌博打破了传统的交易模式，开辟了新颖的兑现模式。以某app为例，app开发者并不直接参与游戏运营，而是由庄家申请创建俱乐部，app开发者从庄家处收取一定费用。庄家具有较大权限，可以决定是否同意申请加入俱乐部的玩家的参与以及其积分。玩家通过电子金融交易工具渠道以1：1的比例向庄家买得一定的游戏积分，进入游戏进行赌博。在游戏结束后退出牌桌，若积分还有剩余，庄家会以1：0.9的比例退还积分，庄家即通过此种方式赚取利益。由于电子金融技术在中国的日益成熟，金钱交易实现了赌博对于实时交付的需求，无疑为涉赌app的运营提供了强力支持。此外，一些庄家为了降低交易风险，支持买家通过支付虚拟货币(如比特币)来兑换游戏积分。比特币的流通不受金融机构的管控，为如何管制网络赌博又添加了一重阻力。

(三)智能软件的优势特性

1.较强隐秘性

相对于现实赌场，涉赌app中庄家和玩家通过注册游戏账号的方式参与赌博，app并不要求庄家和玩家实名注册。在俱乐部中进行赌博活动即使被发现，app运营方仅对此俱乐部进行查封关闭，并不会限制庄家和玩家开设另一新的俱乐部和开始一场新的赌博游戏。对于侦查机关而言，虚拟帐号下如何寻找犯罪嫌疑人是一个巨大的难题，即使查获了虚拟帐号，也无法将其背后的操控人绳之以法。再者，涉赌app较网页版赌场而言，属于内嵌形式，具有较强的封闭性，侦查赌博的证据更难寻觅。开设俱乐部的庄家多会选择拉熟人入群，减少被告发的可能性。玩家一般也会选择熟知的庄家，使得赌博结束后的金额结算更有保障。在此种熟人式赌博的情境下，犯罪黑数极大。再加上app上仅为游戏积分形式，金钱交易通过另外的app进行，侦查成本和难度显著提升。

2.涉赌资金多

涉赌app以智能手机为助力，用户只需要通过应用商店下载，可以方便快捷地开启赌博游戏。再加上网络病毒式转播的广泛性，涉赌app通过伪装成普通棋牌游戏的方式，在各类应用平台上进行宣传活动，获得了较大的关注度。

相比较使用现金或筹码支付的传统赌博模式，涉赌app借助于电子金融，降低交易成本和交易风险，实现了现金流质和量的提升。以17年南通市崇川区人民检察院提起公诉的首起利用手机app开设德州扑克赌局的案例为例，庄家通过app建立房间，只有俱乐部的成员可以进入，进入门槛为2000元，上不封顶，钱通过电子金融交易工具转给庄家。据犯罪嫌疑人交代，其每天组局赌博6次以上，组织了两千多人次进行赌博，赌资累计一千余万元。案发时，仅被公安机关收缴的赌资达一百七十余万元。③

二、惩治难题

(一)技术中立的“法律擦边球”

由于线上赌博的便捷性，参与赌博的人数及频次早已不是传统赌博能比拟。据调查了解，德扑圈俱乐部中的流动积分动辄几十万，若是转换成以金钱计算早已构成赌博罪的数额要件。认定线上棋牌游戏是否为赌博的要件有：第一，游戏虚拟币是否有出口，即游戏币是否可以兑换成现实货币。如果游戏币与现实货币形成了兑换关系，玩家可以用现实货币买入游戏币，也可以将游戏币反向兑换成游戏币。前者被法律允许，但是若存在后一环节，则涉嫌赌博。第二，运营者是否固定比例抽水。第三，下注总额和次数没有上限。对于上述行为，app辩称其只提供了游戏平台，平台中只有游戏积分的兑换，这属于合法的网络棋牌游戏，并不构成赌博犯罪。根据技术中立原则，法律不可能惩治仅作为技术帮助的平台。俱乐部的涉赌，属于庄家本人的赌博犯罪，平台已经尽到了监管义务，因此不需要为其负责。

(二)共犯从属性原则下的脱罪

当正犯的行为危害较小，无法认定为犯罪时，帮助者可能凭借技术、平台助力了无数无法惩治的正犯行为，而按照传统的共犯从属性原则，当所谓的正犯并不构成犯罪，帮助犯则无犯罪可言。据此，涉赌app也因为其只为各庄家提供“房间”，若是存在资金流动的俱乐部都没有超过赌博罪的规定数额，庄家不构成开设赌场罪，那作为帮助犯的app是否也无法定罪。对此，笔者认为，app本身也因其没有尽到自身的注意义务，希望或者放任赌博，其自身已涉嫌了赌博犯罪。app内的每一个俱乐部中的数额可能没有达到赌博的数额，但是app中有许多俱乐部，可以通过合计计算赌博数额的方式来认定。此外，根据《网络诽谤解释》第8条规定：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻恤滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”因无法认定平台是否知道俱乐部中存在赌博，许多平台也会象征性地关停一些俱乐部以表示其对赌博活动的反对，对于涉赌app如果定罪惩治，因此，“明知”的认定也成为了理论研究和司法实务中的难题。

三、制裁思路

通过“共犯行为正犯化”的途径，将一部分共犯加以独立化而设定为独立的新罪，是共犯摆脱对于正犯定罪量刑的依附关系，应当成为刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。④《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案九》)新增一罪名——帮助信息网络犯罪活动罪。将原本作为技术中介的涉赌app以及涉赌网站纳入惩治的范围，根据其支持的赌博活动的多少以及总涉赌资金合计计算，有效打击新型赌博。另外，片面共犯理论也为网络空间惩治赌博提供了新思路。“明知”这一要件存在并非必要，并不需要app平台与庄家形成共同犯罪的合意，只要一方即庄家，有赌博的意思，app为其犯罪行为提供了平台，app即为片面正犯，需要受到惩处。

[ 注 释 ]

①于志刚.网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路[J].中外法学，2014(4).

②于志刚.网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路——基于100个随机案例的分析和思索[J].法学，2015(3).

③丁国锋，葛明亮，任留存.德州扑克App变身网上赌博平台[N].法制日报，2017-08-01(008).

④于志刚.论共同犯罪的网络异化[J].人民论坛，2010(29).