情势变更在建设工程施工合同中的适用问题研究

史业丽

吉林财经大学，吉林 长春 130000

一、情势变更原则概述

法律赋予合同当事人情势变更权，对约定的工程价款结算条款予以调整。此时，法院如何审查当事人的主张，如何适用情势变更原则，实施成为司法实践的难点。

(一)情势变更原则的概念

情势变更是指在合同成立后，因当事人不可预见的事件发生，导致当事人订立合同的基础丧失，继续履行合同将对合同当事人明显不公平，当事人可以向法院要求变更或解除合同。“情势”是指合同成立时所依据的基础和客观环境，包括政治、经济、法律和商业环境等。

(二)情势变更的功能

1.体现了诚实信用原则

诚实信用原则是民法的“帝王原则”，当事人在订立合同时是基于合同当时并所能合理预判的“情势”；如果合同订立后，情势发生了巨变，按原合同继续履行将严重不公平，“守约”当事人要求继续履行的，显然有违诚实信用原则。

2.体现了公平原则

公平原则也是民法的重要原则之一，民事主体产生纠纷时，要求司法机关公平地处理当事人之间的矛盾。在审判事务中的建筑工程领域一般不适用情势变更原则，只有在“情势”导致承包人与业主之间出现重大利益失衡时，根据民法的公平原则来处理，变更或者解除合同以平衡双方利益。

3.情势变更是严格责任原则的补充

合同法要求当事人必须遵守契约精神，但这种精神并非苛求当事人对所有可能发生的任何情势都能作出明确的约定。因此，需要一个相对灵活的法律原则来引导和解决纠纷。情势变更的意义在于通过当事人申请司法权的介入，变更原合同的部分条款或解除合同，重新分配原交易的利益和风险，从而保证公平正义。

(三)法律渊源

我国《民法总则》《合同法》均未明确规定情势变更原则，只有最高法的司法解释和相关文件有所提及。

1.《合同法解释二》第26条规定：“合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续……”。合同当事人的合同在订立时是公平的，只是在合同成立后，因政治、经济等客观环境发生重大变化，使得继续履行合同造成一方当事人遭受重大损害。我国法律、司法解释并未直接表述“情势变更”，而是采用“无法预见、非不可抗力、非商业风险”等表述方式。

2.最高法《关于正确适用合同法解释的通知》，要求各级法院要正确理解、慎重使用情势变更，为的是最大限度地保障市场交易安全，避免个别企业以情势变更为由，拒绝履行合同。

(四)情势变更原则的效力

在经过法定程序适用情势变更原则后，将产生两种后果：第一，合同变更。法院依职权对原合同部分条款进行“调整”，实现合同双方权利义务的相对平衡。第二，合同解除。当如果变更不能消除合同的不公平状态，则当事人一方可以选择解除合同。

二、情势变更、不可抗力与商业风险的区别

(一)情势变更与不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能客服的客观现象，建设工程中的不可抗力一般指海啸、地震、战争等。不可抗力是法定的免责事由，当事人无须承担违约责任；而情势变更适用于“合同可能履行，但履行艰难或履行成本过高”，是否构成情势变更需要由法院审查判断，其结果是通过变更或解除合同以实现双方风险共担的目的。

(二)情势变更与商业风险的区别

商业风险属于从事商业活动所固有的风险，如长期以来价格波动较大的大宗商品标的、股票、期货等。一般的市场需求变化能够为合同当事人所预测。从法律的观点看，区分情势变更于商业风险时，主要衡量风险能否预判、是否可以防范、交易的性质是否属于“高风险高收益”行业，还要综合考虑到价格上涨幅度、造成结果等因素来判断。

三、适用条件

(一)合同合法有效

情势变更原则在建设工程施工合同的适用必须以合同有效为前提，如果合同无效或者可撤销，则不能使用该原则。

(二)须有情势变更的事实发生

这种变化在客观上必须是当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力、且不属于商业风险。如国家政策调整、物价大幅上涨、货币贬值等。

(三)当事人不能预见

订立施工合同时，当事人双方对后期发生的情势变更的事实无法预见。判断是否可以预判，以一个当事人是否尽到了必要的注意义务为标准。

(四)情势发生在合同成立后，履行完毕前

当“情势”发生在合同订立前就已经发生，则当事人有义务注意到客观情况的变化；当“情势变更”发生在合同履行完毕后，则事实的发生合同当事人不会产生影响，因此也无须适用该原则。

(五)继续履行对一方显失公平

该显失公平应当以理性人的看法加以判断。如在最高院(2015)民提字第39号新东公司诉正通公司一案中，双方签订了技术服务协议，约定由正通公司给新东公司的锅炉气脱硫工程提供技术服务协议。初期双方合作顺利，但第二年，新东公司以情势变更为由单方面解除合同。双方诉至法院。新东公司认为是因当地省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》中的要求拆除燃气锅炉。这些情况双方在签约时无法预料、且不属于商业风险。因此，继续履行对新东公司明显不利。法院最后判决支持了新东公司情势变更请求。

四、适用法定程序

情势变更原则的适用能够排除已生效合同的效力而招致的不公平后果。适用该原则将出现两种结果：首先，维持原合同关系，变更合同某些内容；其次，当变更合同无法排除不公平的结果时，解除合同关系实现双方权利义务对等。根据最高法司法解释的规定，适用情势变更原则应该遵守以下程序：

首先是法院要积极引导当事人重新协商，协商不成的，当事人应当请求法院或仲裁机构变更或解除合同。人民法院应当本着调解优先的的原则，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式；调解不成的，提交省高院审查是否构成情势变更。最后，在调整尺度的价值取向上，法院仍应遵循侧重保护守约方的原则，适用情势变更并非要求简单地豁免违约方的责任，而是要充分注意利益均衡。

五、固定价款合同与情势变更原则

司法实务中，某些建设工程施工合同约定工程价款按固定价结算，有学者提出，固定总价合同的核心在于“固定”，从而排除未来外部风险对合同价款的影响，将风险全部转移至施工单位所有，因此不适用情势变更。

笔者不赞同该种观点，建筑施工行业是传统的微利行业，与金融业、房地产开发商的高风险、高利润的特点有本质不同。如果把人工、材料、机械价格异动的风险和损失全部由施工企业承担有违《合同法》的公平、诚实信用原则。因此笔者认为，固定总价合同应当适用情势变更原则。

[ 参 考 文 献 ]

[1]蒋浩.情势变更原则及法律及其法律适用[J].法律适用，2009(11).

[2]孙力.不可抗力制度与情势变更原则及司法适用[J].中共山西省党委党校学报，2010(6).