职务犯罪中不正当利益的确认及收缴方式探讨

陈 爽

上海政法学院刑事司法学院，上海 201701

一、不正当利益争议探讨

职务犯罪中不正当利益的确认存在很大的争议，致使司法实践中在处理此类犯罪时出现同案不同判的现象，对司法的权威性和公正性造成了消极影响。在王某某行贿罪案中，一审法院认为难以证明王某某沿用原有模式经营期间的行贿行为属于谋取了不正当利益。但二审法院将其行为认定为“违背公平、公正原则”、“谋取竞争优势”。出现这种情况的原因是对不正当利益的界定不清，司法实践中对其认定有一定的困难。

学界对不正当利益的定义也存在争议，主要有：1.非法利益说认为法律禁止得到的利益是不正当利益，该说明确了不正当利益的性质，但只考虑到了其非法性，对其他方面不加以限制，外延过窄；2.违法利益说，认为不正当利益是指根据法律、法规和有关政策不应得到的利益，但同样未对其他方面加以限制，不够全面；3.手段不正当说认为不正当利益是指行为人获得利益时采取的手段、方式方法是不正当的，该说对获取利益的手段进行了限制，却忽略了利益的独立性；4.职务违反说认为应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务的要求判断利益的正当性，该说把获取利益不正当的原因完全归结于受贿人的行为缺乏合理性和严谨性。

二、不正当利益收缴方式存在的问题

(一)对非财产性利益的收缴难以落实

对于不正当利益的收缴，根据“两高”司法解释，司法机关应当建议有关部门依照相关规定予以处理。然而，在司法实践中，有关部门对非财产性利益的收缴往往是敷衍处理，仅仅由法院建议有关行政主管部门予以撤销或者纠正的做法难以达到对非财产性利益收缴的真正目的。此外，对于案发时已经结束了经营资质、资格的不正当利益，已经无法对其剥夺或解除了。例如，杨某行贿案中，杨某所获取的不正当利益是广州市供电局电力调度大楼工程承建资格，但是案发时，该工程已经竣工，再对其剥夺或解除承建资格没有意义。

(二)对间接财产性利益的收缴争议较大

在司法实务界争议较大的是针对合法途径间接取得的财产能否予以追缴的问题，各地办案机关对此的认识和做法差别较大。例如，在杨某行贿案中，杨某通过行贿获得了承建工程的不正当利益，但对其从中获取的间接财产性利益法院并未追缴。而在李某违法承揽工程对非国家工作人员行贿案中，有律师认为人民法院可以收缴李某已经取得的非法所得。

三、不正当利益存在问题的处理对策

(一)明确不正当利益的界定标准

2013年“两高”司法解释对行贿犯罪的不正当利益作了进一步规定，基本涵盖了上述四种学说，但对不正当利益的认定仍存不足。结合解释与四种学说，笔者认为对不正当利益的确认应当从以下三方面进行综合考量：1.主观目的是“谋取不正当利益”，根据目前司法实践中判断行贿犯罪既遂的实际情况以及法条表述来看，不正当目的应当是行贿罪的主观构成要件，在对不正当利用进行确认时应当考量行为人的主观目的；2.利益本身具有不正当性，“不正当”是利益本身所具有的性质，在对不正当利益进行确认时，应当从利益的实体出发；3.获取利益的手段不正当，目的与手段是不正当利益的两个方面，具有对立统一的关系，既然考虑到了行为人的主观目的，那么其获取利益的手段必然成为确认不正当利益的考量因素之一。

(二)不正当利益收缴方式的完善

1.落实对非财产性利益的收缴

《解释》对非财产性利益的收缴仅规定由司法机关应当建议有关部门依照相关规定予以处理显然是不够的。为了确保全面彻底地落实对不正当利益的收缴，笔者认为首先应当指定一个专门机关对非财产性利益的收缴情况进行监督，落实收缴责任。只有将责任落实到位，部门之间通力合作、互相监督，才可能对非财产性利益进行严格收缴。其次，法律可以适当地将“建议”改为“指定专门机关监督”。

2.严格对间接财产性利益的追缴

为了贯彻对不正当利益的收缴，维护公平正义的理念，应当严格对间接财产性利益的追缴。首先，即使间接财产性利益是通过合法途径获得的，这种合法途径的本质是不正当利益，如果认可这种方式得到的利益的存在，会加剧不正当竞争、破坏市场经济运行秩序。再者，不剥夺间接财产性利益意味着绝大多数行贿犯罪所得将得不到处理，对此类犯罪的预防及惩治会起到消极作用，致使行贿犯罪日益猖獗。