公司对外担保制度浅探

徐天宇

北京航空航天大学法学院，北京 100191

《公司法》规定：对于普通担保，公司章程可以规定需要经过股东会或董事会决议。关联担保则必须经股东会决议，且关联股东没有表决权。同时还规定对外担保可以设定限额。除此之外，16条却没有明确规定法律后果，学界也未有统一定论。争议主要集中在三个方面：第一，第16条的规范性质如何；第二，当担保的决议程序存在瑕疵时，第三人如何才能被定义为“善意”；第三，当公司章程并未按照《公司法》规定对担保程序进行规定时，公司的担保是否有效。

一、《公司法》第16条应为管理性强制性规定

民法理论中法律规范按照行为人在法规适用时是否有自主选择适用的余地，可以分为任意性规范和强制性规范。《公司法》第16条第一款对于决议机构的规定，实际上是强行法的框架中限定了公司章程有二选一的权利，而非授予公司章程可以排除法律的适用，因此此条应属于强制性规定。

根据《合同法司法解释二》第14条①规定限缩合同无效的情形，强制性规定又可以分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。此两者的分类意义主要在于，如果第16条属于效力性强制性规定，则违反第16条规定的担保合同必然无效；如果16条属于管理性强制性规定，则不宜被认定合同无效。在司法实践中，很多案件的判决都借助了此逻辑来认定合同的效力。

《公司法》第16条的立法目的在于保护股东和公司的财产利益安全。如果此条规定是效力性强制性规范，司法实践中势必会导致担保合同大量无效，这有违《公司法》本身促进交易的初衷。效力性强制性规范的主要为保护国家和公共利益，16条主要涉及到公司内部的决议行为，于国家公共利益无碍。第16条普通担保和关联担保的规定条文，都是在规范公司内部的意思形成过程。当《公司法》保护股东利益面对《担保法》保护担保权人利益的两种利益保护对峙的情况下，绝对的认定合同无效是无利于市场经济的发展的。因此，《公司法》第16条应被认定为管理性强制性规定，公司内部决议程序的瑕疵并不必然导致担保合同的无效。

二、公司章程对外效力和第三人审查义务

根据《公司法》16条第一款的规定，公司担保内部决议程序存在瑕疵的情况下，将涉及《合同法》第50条②中关于法人代表或者负责任越权代表行为是否有效的讨论。合同有效的前提应当是担保权人是“善意第三人”，即“不知道或者不应当知道”担保合同所依附的公司决议存在响应的瑕疵。

第16条第一款规定，公司章程可以“二择一”规定普通担保的决议机构，此时即涉及到公司章程的对外效力。对外效力可分为公信力和对抗力两种。由于公司章程是对外公开的，章程亦是公司登记注册时的必须要件，且公信力是为了保护第三人，因此公信力毫无疑问是存在的。而公司章程的对抗效力的意图是拘束第三人，因此对抗效力存在与否存在争议。梁上上在对公司章程是否具有对抗效力时，采用了假设《公司法》并未规定第16条的方法③：他假设不存在16条的规定，“纯粹是某一公司章程规定，公司为他人担保由股东会或者董事会决议。那么根据《公司法》第11条的规定，公司章程只对公司以及公司股东和董监高人员有约束力，因此并没有对外效力。但《公司法》现在明确规定了第16条，因此社会公众可知公司担保需要经过内部决议程序方才有效。”梁上上认为，公司章程本身可能没有对抗第三人的效果，但是经过假设方法我们可以得知，《公司法》目前利用16条特别的规定了相关公司章程的特别效力，则从本质上而言，法律的重要价值就在于一经公布就获得了拘束力和国家强制力，因此第16条中，公司章程应当具有对抗第三人的效果。

公司章程关于公司对外担保的规定由于法律的强制性规定而有了拘束力，则担保权人在签订担保合同时，为了能够确保担保合同有效，保证自己“善意第三人”的地位，应当履行一定的审查义务。

第三人审查义务，学界主要有三种观点：其一认为，公司章程属于公司内部的事务，尽管法律要求登记，但实务中的审查程序并不像想象中一般容易和顺利，要求第三人对此进行审查，实在是有些苛责；其二认为，法律将对外担保的决策主体、程序纳入调整范畴，原则上对任何人都应当产生适用效力。④由于法律的公开性，使得第三人获知了公司对外担保的特别程序，因此第三人应当在获得担保的同时付出必要的审查义务，只有履行了审查义务才能得到法律对于“善意第三人”的保护，否则会导致一味的对于债权人的偏护；其三认为，由于上市公司具有公开性，非上市公司的章程相比之下更难以获得，因此只需要审查上市公司的章程即可，其他公司不必要求甚多。

在此三种观点中，第二种观点为现在学界的主流观点，即应当要求第三人的审查义务。在审查方式上，出于平衡担保权人的利益和公司利益多元化的考量，大多学者都主张，可以适用类似专利权申请时专利机构初审材料的方式，只需进行形式审查即可，而不必进行实质审查。

所谓形式审查，是指只需要对担保人所提交的文件进行形式上的审查：必备文件是否齐全，是否符合法定的形式，而不必对文件的真实性、合法性、有效性进行审查。⑤一方面担保权人的能力不足以确定文件的真实合法性，另一方面公司的内部决议大多无法为外人所知，若要求担保权人对于文件的真实性负责，则司法实践中担保难以顺利进行。因此，担保权人只需要对担保人所提交的材料进行形式审查即可达到注意义务，在公司内部决议出现瑕疵时，确保本身的“善意第三人”地位即可。

三、公司章程规定模糊问题解析

(一)公司章程禁止对外担保

《公司法》第16条规定授予了公司对外担保的权利，但当公司对担保事项予以限制时，应当遵守公司的自治。此种情况下若相对人接受了公司的担保，担保合同效力如何呢？

由于公司章程改变要求复杂多数通过，因此只有在此担保是得到了股东会三分之二以上表决通过时，此次担保行为才可被认定为有效。这可以被认定为是公司股东会在此次担保当中对于公司章程的修改。但是由于公司章程本身条文依然没有改变，则此担保行为仅此次有效。如果担保行为得到了普通多数，即二分之一的股东或者董事会通过，则此两种情况都不具备改变公司章程的权力，因此笔者认为不宜认定为此次担保合同有效。

(二)公司章程未规定具体的决议机关

司法实践中常有公司章程未在股东会或董事会当中选择一个机构来决议担保程序的情形出现。此种情况下，学界的观点大致分为：其一，章程未做规定可看做是股东的沉默和默许，则董事会和股东会任一通过即可；其二，必须是股东会决议才可进行担保；其三，根据公司种类，上市公司可由董事会决议，有限公司应由股东会决议；其四，看担保风险程度决定决策机构。

以上几种观点中，第三种观点将公司在担保决议程序中以不合理则标准强迫区分，不利于担保权人确认担保合同的效力；第四种观点，如何确定担保风险，担保风险大小的认定标准又将是难以确认的问题，将会导致担保程序在司法实践中更加难以进行；第一种观点，如果认为公司章程未作出选择，则任一机构的决议都可保障对外担保程序进行，则失去了16条的规范意义。笔者认为，应当以第二种观点为宜：公司章程未作规定的情形下，对外担保并非日常性的公司事务，此盈利小风险大的公司决策，关系到公司股东利益，是公司较为重大的决议，应当由股东会作为对外担保的决议机关。当公司章程未规定具体决议的机构时，应以股东会的决议来认定对外担保合同的效力。

(三)公司对外担保决议机关与章程不一致

此种情况即：章程明确规定对外担保由股东会做出决议，实则由董事会做出决议；或章程明确规定由董事会做出决议，实则由股东会做出决议。

第一种情况下，股东会是公司的权利机构，董事会只是权力机构的执行机构，则股东会可以对董事会此次做出担保决议进行追认：如果股东会追认，则担保成立；如果不追认，则担保无效。第二种情形，股东会是权利机构，公司章程是股东会制定，则股东会可以拥有对章程做出改变的权利。如果股东会在此次担保决议中达到了复杂多数，则如上文所述，可以认为是股东会在此次决议中修改了章程，股东会此次决议的担保有效。如果只是达到了简单多数，则不宜被认定为担保有效，应尊重章程规定，由董事会做出对外担保的决议。

四、结语

公司对外担保问题，是司法实践中备受争议的问题。由于实践中案件的判决思路大多从判断16条的规范性质来判断担保合同的有效性，又根据第三人是否履行了相关的审查义务来判断“善意”与否，因此本文明确了16条应属于管理性强制性规范，第三人应当履行形式审查义务。公司对外担保是公司融资的好途径，亦促进了商事交易的发展。《公司法》第16条应当更加明确回答现存的争议，明确公司对外担保的责任规定，细化法律程序，才能更好的保护股东和公司的利益。

[ 注 释 ]

①第十四条：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定.

②第五十条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效.

③梁上上.公司担保合同的相对人审查义务[J].法学，2013(03)：21-31.

④赵旭东.公司法(第二版)[M].北京：高等教育出版社，2006：174-175.

⑤费佳敏.浅论公司对外担保法律制度[D].华东政法大学，2016.

[ 参 考 文 献 ]

[1]朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2013.

[2]钱玉林.股东大会决议瑕疵[M].北京：法律出版社，2005.

[3]邓晓霞.法人权利能力范围研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2002.

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[4]梁上上.公司担保合同的相对人审查义务[J].法学，2013(3).

[5]吴飞飞.公司担保案件司法裁判路径的偏失与矫正[J].当代法学，2015(2).

[6]姚邢.浅析公司对外担保的效力问题[J].法制博览，2017(05)：162-163.

[7]费佳敏.浅论公司对外担保法律制度[D].华东政法大学，2016.

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[9]袁冬妮.公司对外越权担保的效力认定[D].延边大学，2016.

[11]赵旭东.公司法(第二版)[M].北京：高等教育出版社，2006.

[12]李宜琛.民法总则[M].北京：中国方正出版社，2004.20.