论植入程序转移支付平台钱款盗窃罪的限制适用

陈杏文 韩小梅

浙江大学宁波理工学院法律与政治学院，浙江 宁波 315100

一、植入程序转移支付平台钱款盗窃罪的限制适用背景

近来，在涉及如最高院指导案例27号的网络支付刑事案件中，盗窃罪的适用呈逐渐扩张趋势。包括将盗窃罪适用于无处分意识的网络支付行为、盗窃罪去秘密化导致的适用对象扩大等。盗窃罪认定的扩张趋势将导致行为认定不符合社会公众的一般认识、模糊盗窃罪与诈骗罪之间的界限、量刑畸重导致国民预测可能性降低等后果。

最高人民法院指导案例27号——“臧某等盗窃、诈骗案”中，法院认定行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚，即认为通过表面付款“1元”而实际支付30.5万元的假淘宝支付链接为盗窃罪；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚，即被告人开设虚假的网络店铺及利用伪造的购物链接骗取他人数额较大的货款，其行为构成诈骗罪。

本案中，对于诈骗罪的定罪争议较小，因为被害人是基于认识到需支付相当货款而自愿交付财物，只不过犯罪人在其网络店铺中提供的商品和服务实际不存在。而对于盗窃罪的认定引起较大的争议。但是首先受害人的财产支付行为本身具有欺骗性，是在受到犯罪人的欺骗即点击支付1元实为支付30.5万元的链接的情况下发生的财产转移。其次，在互联网犯罪中，盗窃罪“去秘密性”应谨慎适用。再者，盗窃罪的定罪较之诈骗罪而言更重，存在量刑过重的可能，如此定罪也超出了国民的预测可能性。

二、争议焦点：盗窃罪和诈骗罪

(一)盗窃罪：行为不具有秘密性

盗窃罪的基本思路为：用“秘密窃取”的方式、由行为人实施而不是由受害人实施的财产转移的行为。诈骗罪的基本思路为：行为人实施诈骗行为使对方陷入错误认识，行为对象基于错误认识处分财产，最终行为人取得财产的行为。

诱使被害人实施无处分意识的网络支付的行为的网络支付刑事案件中，焦点在于财产支付行为本身具有欺骗性，行为人对财产转移没有认识，而盗窃罪“去秘密性的趋势”又使实务中以盗窃罪来定性部分网络第三方支付领域犯罪行为。但笔者认为，在网络支付领域适用盗窃罪时，应限制因“去秘密性趋势”导致的盗窃罪的扩张适用。

(二)诈骗罪：行为对象不具有处分财产的意思

在上述案例中，受害人基于犯罪人的欺骗行为而陷入错误认识，并且财产是由受害人自己支付的。这看似符合诈骗罪的构成要件，但是，受害人并没有转移、处分财产的意思，只是在客观上存在转移财产的行为。在网络支付环境下产生的犯罪行为与传统诈骗行为的区别在于：在传统诈骗行为中，受害人是在受骗后而产生错误认识支付财产，对财产转移有清晰认识；但在网络支付环境下的部分犯罪行为其财产支付方式具有欺骗性，受害人对于财产转移没有认识。

此时需要讨论处分意识涉及的三种学说：处分意识必要说、处分意识不要说、折中说。

三、限制网络支付环境下盗窃罪的扩张适用

(一)盗窃行为需具有“秘密性”

笔者认为，互联网刑事案件中，盗窃行为具有“秘密性”，实务中，通过“去秘密性”以盗窃罪来定性部分互联网支付领域犯罪行为的做法存在疑虑。虽然在部分案例中，有必要剔除“秘密性”要素，但在网络支付案例中，因其犯罪情形存在特殊性，需坚持盗窃罪的“秘密性”。

首先，从社会一般公众的认识角度，“秘密性”是盗窃罪所具有的首要特征，从盗窃罪的字面也可一窥，去除“秘密性”的盗窃行为将超出社会一般公众的认识能力。但也有观点认为，一般人的认识与刑法专业观点会存在出入，这是在许多专业领域都存在的现象。如刑法上的犯罪人与犯罪学中的犯罪人的范围不一致。又如在社会一般公众称之为犯罪的行为，可能只是触犯了《治安管理处罚法》。但是，盗窃罪作为贴近一般公众生活的犯罪行为，一般公众对盗窃罪的认识就显得尤为重要。当然对于一些在一般公众认识范围内剔除“秘密性”要素的盗窃罪是可取的，如行为人在受害人无行为能力时在面前拿走财务的行为。但网络支付案件与此类案件有所不同。

其次，根据全国人大常委会的解释，我国《刑法》第264条中的“盗窃”以“秘密窃取”为重要特征，是区别盗窃罪与其他财产犯罪的重要依据。否定网络支付案件中认定盗窃罪需具有的“秘密性”有违刑法罪刑法定原则，在运用解释方法及解决其派生问题的方面未尽人意。

关键在于如何在网络第三方支付案件中判断其行为是否具有“秘密性”？笔者的观点是，不能因为网络行为存在不同于一般行为的跨区域性、匿名性等特性，便认定网络犯罪行为留下的犯罪信息和犯罪痕迹具有“秘密性”。

不能因为网络犯罪行为存在跨区域性、匿名性，犯罪人与受害人未曾谋面，在现实生活中并不认识，便认定其行为具有“秘密性”。在互联网经济发展迅速的时代背景下，双方不曾见面仅是通过网络和电话往来的商业行为比比皆是，不能以此便认定其往来行为具有秘密性。但反之，当行为人以真实信息实施的犯罪行为，也不能一概视为不具有“秘密性”。在现实生活中存在这样的案例，犯罪人明知犯罪地点存在监控录像但依旧实施盗窃行为，此时不能因此便认为该行为不具有“秘密性”。行为人以真实个人信息实施的犯罪行为要结合犯罪行为发生时是否被他人发觉而判断是否为“秘密窃取”。

在判断行为是否具有“秘密性”时，要具体结合其他因素进行综合考察：包括行为人是否适用真实个人信息；行为人是否为逃避追踪采取相应措施等。

(二)承认诈骗行为无需处分意识

关于诈骗罪成立的关键要素“处分意识”，我国通说承认“处分意识必要说”，因为其在解决诈骗行为和盗窃行为的混淆问题上实用性、操作性强。

关于此，在学理层面，主要有三种观点：

1.处分意识必要说。处分行为是诈骗罪成立的必要条件，基于受害人的认识错误而产生处分意识进而交付财产并取得财产的，构成诈骗罪。我国和日本皆以此为通说。

2.处分意识不要说。在德国此为通说并且影响力逐渐扩大。该观点认为处分意识和处分行为不需要同时存在，只要受害人在客观上具备交付财产、发生财产转移的行为即可。

3.折中说。在一般情形下，成立诈骗罪需受害人具有处分意识，采取处分意识必要说，但在特殊情形下，采取处分意识不要说。

笔者认为，在网络支付环境下的犯罪行为是否定性为诈骗罪与处分意识的有无不能一概而论。在网络支付环境下的部分犯罪行为的财产支付方式具有欺骗性，受害人对于财产转移没有认识，但只要行为人以虚构事实、隐瞒真相的方式使受害人陷于错误认识，应认定为诈骗罪。

在上述案件中，被告人的行为定性存在争议。因为相较与传统诈骗罪的构成而言，本案中受害人虽是基于犯罪人的欺骗行为陷入错误认识而支付财产，但是，受害人并没有转移、处分财产的意思，而是其财产转移行为具有欺骗性。在传统的诈骗行为中以的“虚构事实、隐瞒真相”的方法实施的欺骗，在此类案例中演变为财产转移的“支付”的欺骗。

但在本案中，将支付财产的欺骗等同于行为人以虚构事实、隐瞒真相的欺骗方式，使受害人陷入错误认识而认定为诈骗罪显然不妥。在上述网络支付犯罪中，应采取“处分意识不要说”，如此解释更为合理。根据该观点，在诈骗罪的认定方面，只要受害人在客观上具备交付财产、发生财产转移的行为，不需要同时存在处分意识。则上述案例中的行为应定性为诈骗罪。

对此，有学者存在不同的观点，其通过重新解释“处分行为”扩大盗窃罪的适用范围。当受害人有意识地通过自己的行为，包括作为、不作为、容忍，直接造成了财产转移时，应认定为诈骗罪，反之，则认定为盗窃罪。该观点通过严格限定诈骗罪中的成立条件——受害人处分财产的意愿，扩大了盗窃罪的适用范围。在上述案例中，由于受害人非自愿处分财产，则根据该观点应认定为诈骗罪。

该案例本质上是盗窃罪与诈骗罪边界的界定问题。这是需要选择和运用解释方法。但因为一般公众是法律实施和运用的主体，刑法的解释应遵循国民预测可能性的原则，对刑法的解释要在刑法条文涵盖的文义范围内，若是超出文义射程，则是目的解释甚至可能违反禁止类推解释的原则。

在本案中，将该行为评价为诈骗罪较为合理。若评价为盗窃罪：第一，需要承认盗窃行为可以不具有“秘密性”；第二，认为将支付财产的欺骗不等同于行为人以虚构事实、隐瞒真相的欺骗方式。但在网络特殊支付环境下盗窃罪的“秘密性”需要严格限定，并且如此复杂的推理方式社会一般公众不易理解。而认定为诈骗罪，只需要承认“处分意识不要说”，承认诈骗行为无需处分意识。理论涉及少，适用较易，公众较容易理解，符合社会公众一般认识。

四、结语

网络支付的普及导致网络第三方支付刑事案件不断增加。在该类案件中，盗窃罪的适用呈扩张趋势。该趋势将导致行为认定不符合社会公众的一般认识、模糊盗窃罪与诈骗罪之间的界限、量刑畸重导致国民预测可能性降低等后果。但盗窃罪作为贴近一般公众生活的犯罪行为，需要社会公众的认可和接受，则社会公众对行为认定的认识可能性尤为重要。在网络第三方支付案件中，互联网的特殊性需要限制盗窃行为可为“非秘密性”的适用。认定为盗窃罪逻辑链长，涉及理论的争议和适用较多，不易被一般公众接受，但认定为诈骗罪，仅需承认处分行为不需要处分意思便足矣，公众可接受性更高。

因此本文认为应在网络第三方支付刑事案件中采用“处分意识不要说”，承认无处分意识诈骗的合理性、坚持盗窃行为需要具有“秘密性”而限制盗窃罪的扩张适用进而明确盗窃罪和诈骗罪的界限、提高刑法对于社会公众的适应性。

[ 参 考 文 献 ]

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