我国制订《非物质文化遗产旅游条例》的立法思考*

张翔翔 万克夫

南昌理工学院艺术法研究所，江西 南昌 330044

一、非物质文化遗产旅游

依《非物质文化遗产法》之规定，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。在我国，非物质文化遗产主要包括传统文学、传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧、传统曲艺、传统美术、传统体育、传统杂技、传统医药、传统技艺以及礼仪、节庆等民俗。

非物质文化遗产既具有珍贵的历史、艺术和科学价值，也具有重要的经济价值，其中就包含了旅游产业部门的经济价值。以非物质文化遗产为资源进行旅游上的开发和利用，形成非物质文化遗产旅游的新型业态，既能推动经济发展，又能促进文化保护，从而开启经济发展与文化保护之间的良性互动的新局。自经济发展角度而言，旅游市场的开发与运营为非物质文化遗产的传承与保护提供了资金支持，加强了物质上的保障；自文化保护的角度而言，近年来逐渐增长的旅游市场为非物质文化遗产的经常性的反复展示与传承提供了文化语境，实现了非物质文化遗产的意义和价值。

就传统技艺、传统美术、传统医药药物炮制类非物质文化遗产而言，适宜作生产性保护。当然，运用生产性保护方式，应当坚持材料原真、用传统技艺制作、手工加工，保全非物质文化遗产的核心技艺构成。①较之生产性保护方式而言，旅游产业开发方式具有更大得多的普适性。民间文学类、表演艺术类、生产生活知识与技能类、仪式节庆类、文化空间类的非物质文化遗产，均可以找寻相对应的旅游开发对策及模式。纵然是文化空间类的非物质文化遗产，也可以通过生态博物馆、民俗村、文化生态保护区等模式，成为吸引旅游者的重要旅游资源，大规模地占有市场和扩展受众。②有鉴于此，国家亟应在《非物质文化遗产法》及《旅游法》的基础上，适时出台《非物质文化遗产旅游条例》这一单行的旅游行政法规，调整、规范、保护、促进非物质文化遗产旅游产业的健康发展。

二、我国制订《非物质文化遗产旅游条例》的必要性与可行性分析

(一)我国制订《非物质文化遗产旅游条例》的必要性

国务院制订并出台《非物质文化遗产旅游条例》，具有明显的必要性，甚至还具有相当的重要性。这是以法律手段促进新兴产业经济部门发展的现实需要，也是旅游资源法制体系自我完善的内在需求。

如我们所知，社会是法律的基础，法律是社会的产物。法律与很多社会现象均有着密切的联系，与经济现象的联系更是受人关注。市场经济在本能或品性上特别需要法律这种颇具形式理性的复杂规则，而法律在形式、程序和技术上的品性或特征恰好与这种需求相契合。③社会主义市场经济背景下的我国非物质文化遗产旅游产业部门，当然是权利经济、契约经济、竞争经济，当然也是交涉性经济和开放型经济，方方面面都需要法律的确认和保障。借助法律的规划和策励，我国的非物质文化遗产的保护机制和利用机制均可大幅完善，非物质文化遗产旅游产业亦是前景可期。当然，法律也会因为非物质文化遗产经济及旅游经济需求的刺激而愈加发展和完善。

我国的旅游资源法制建设，近年来颇有进展，但依然还有很大的改进空间。旅游资源是指旅游业用以招徕或吸引旅游者观赏的自然风光、历史古迹、建筑成就、民族风情、人文习俗等，是与旅游劳务、旅游设施并重的旅游业的重大要素。由于旅游资源深具广泛性与扩张性，所以旅游资源的立法尤应把握时代脉动，并且与时俱进，开创未来。非物质文化遗产已成一类珍贵、重大的旅游资源，这已是不争的事实，非物质文化遗产旅游专项立法的及时跟进，也就顺理成章。

(二)我国制订《非物质文化遗产旅游条例》的可行性分析

当下的我国，具备了制订《非物质文化遗产旅游条例》的各种主客观条件。可以说，我国制订《非物质文化遗产旅游条例》，完全现实可行。

我国第十一届全国人大常委会第十九次会议于2011年2月25日通过《非物质文化遗产法》，并自2011年6月1日起施行。这是我国在文化领域内的重大立法成果，推动了中华民族优秀传统文化的继承与弘扬，促进了社会主义精神文明建设。该法主要规范了非物质文化遗产的调查以及非物质文化遗产的传承与传播，并明确规定了相应的法律责任，条理清晰，体系完整，为我国制订《非物质文化遗产旅游条例》提供了基本的依据。

无独有偶，我国第十二届全国人大常委会第二次会议于2013年4月25日通过《旅游法》，并自2013年10月1日起施行。这是我国的旅游基本法，是我国旅游法制建设的丰碑。该法包括总则、旅游者、旅游规划和促进、旅游经营、旅游服务合同、旅游安全、旅游监督管理、旅游纠纷处理、法律责任、附则等方方面面，全面力推依法兴旅大业，也为我国制订《非物质文化遗产旅游条例》奠定了坚实的基础。

我国自改革开放以来，旅游法制建设取得长足的进展。我国十分重视旅游资源的立法保护，先后通过了《文物保护法》、《风景名胜区管理暂行条例》、《环境保护法》、《自然保护区条例》、《城市绿化园林管理条例》等法律法规。④可以说，我国在这些方面取得了较多的立法成果，积累了较为丰富的立法经验，也较大幅度地提升了自己在立法语言、立法技术等方面的水平。无论是西欧的法国、意大利，抑或是东亚的日本、韩国，在这方面的立法成就可圈可点，亦是可资借鉴。

三、《非物质文化遗产旅游条例》的具体立法建议

(一)宣示非物质文化遗产旅游的立法宗旨及原则

我国对非物质文化遗产旅游作相应的立法安排，应当宣示非物质文化遗产旅游的宗旨。依笔者看来，应该立法确认非物质文化遗产的旅游资源价值，视旅游开发为非物质文化遗产的活态保护方式，寓非物质文化遗产保护于旅游开发之中。通过积极、稳妥进行以非物质文化遗产为资源的旅游开发和旅游营运，把非物质文化遗产的巨大经济价值转化为现实的社会财富与经济价值，从而满足经济发展及文化保护的双重需要。

我国对非物质文化遗产旅游作相应的立法安排，应当宣示非物质文化遗产旅游的原则。非物质文化遗产旅游的原则，应当兼容《非物质文化遗产法》及《旅游法》的法定原则。

《非物质文化遗产法》规定了非物质文化遗产保护的真实性、整体性和传承性原则。我国开展非物质文化遗产旅游，也应当坚持真实性、整体性和传承性的原则，对非物质文化遗产作真实且完整的传承。⑤拟议中的《非物质文化遗产旅游条例》，应当宣示真实性、整体性和传承性的原则。

《旅游法》规定了旅游业发展中的社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则。拟议中的《非物质文化遗产旅游条例》也应当宣示社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则。开展非物质文化遗产旅游业务的旅行社、景区等各类市场主体应在有效保护及合理利用非物质文化遗产资源的基础上，积极追求非物质文化遗产旅游的经济效益，同时实现非物质文化遗产旅游的社会效益和生态效益。

(二)强调各级人民政府及其工作部门的义务及责任

拟议中的《非物质文化遗产旅游条例》，是一部单行的旅游行政法规。它应当明确规定各级人民政府及其工作部门在非物质文化遗产旅游领域的主要职责，强调各级人民政府及其工作部门的义务及责任。

国务院和县级以上地方人民政府应当将旅游业发展纳入国民经济和社会发展规划。在此基础上，县级以上地方人民政府可以编制非物质文化遗产旅游资源开发利用的专项规划，对非物质文化遗产旅游项目、设施乃至服务功能配套作出专门要求。

国务院和县级以上地方人民政府应当根据实际情况，加强非物质文化遗产旅游的基础设施建设、公共服务和形象推广。县级以上地方人民政府具体统筹本地的旅游形象推广工作，尤其是境外推广工作。

国家鼓励和支持发展非物质文化遗产旅游的职业教育和培训，培养非物质文化遗产旅游的专门人才，提高在岗人员的职业素质。国家鼓励和支持加强非物质文化遗产旅游的科学研究，为非物质文化遗产旅游产业的发展提供智力支持。

县级以上的各级人民政府统一负责非物质文化遗产旅游的安全保障工作，县级以上人民政府的有关工作部门依法律、法规、规章之规定履行相应的安全监管职责。“安全是旅游的生命”，安全保障的范围不仅涵及非物质文化遗产旅游的表演者、游客及旅游目的地民众的安全，亦须涵及非物质文化遗产及其载体(文物、场所)的安全。对于高风险的非物质文化遗产旅游项目，国家建立经营许可制度。

(三)确定管理体制

非物质文化遗产旅游是特殊且重要的旅游业态，需要有与之相适应的管理体制。拟议中的《非物质文化遗产旅游条例》，应当为非物质文化遗产旅游确定合理、科学的管理体制。

毫无疑问，旅游主管部门和文化主管部门对于非物质文化遗产旅游有着法定的管理职责，各自行使着法定的管理职权，成为非物质文化遗产旅游领域最主要的行政主体。笔者主张由《非物质文化遗产旅游条例》规定建立非物质文化遗产旅游的联席会议制度，即由旅游、文化两大主管部门共同组成联席会议，实现对非物质文化遗产旅游的统一管理。联席会议制度是民主管理和民主监督的重要形式，可推展运用于非物质文化遗产旅游领域。当然，工商行政管理、产品质量监督、交通等主管部门依照有关法律、法规的规定，在各自职责范围内对非物质文化遗产旅游市场实施监督管理。

非物质文化遗产旅游的经营者，包括有关的地接社、组团社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者，均应配合行政监管，维护旅游者权利，依法兴旅。旅游经营者对非物质文化遗产做商业化的利用，不得侵犯相应的非物质文化遗产的权属安排。《非物质文化遗产旅游条例》应当严禁旅游经营者以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。

(四)规定扶持措施

依《非物质文化遗产法》第三十七条第一款及《旅游法》第二十四条之规定，非物质文化遗产旅游是非物质文化遗产的合理利用方式，政府应予扶持。拟议中的《非物质文化遗产条例》是非物质文化遗产旅游的“产业促进法”，应当规定具体且系统的扶持措施。

《非物质文化遗产法》第三十七条第三款的规定：国家应当实施必要的税收优惠政策，促进非物质文化遗产旅游产业的繁荣发展。拟议中的《非物质文化遗产旅游条例》，可以明确列示给予旅行社、景区税收优惠的非物质文化遗产旅游的业务范围。依笔者看来，增值税的起征点可在规定的幅度内从高确定，增值税的税率可适用13%的低税率，企业所得税方面亦可给予加计扣除支出、减计收入等税收优惠(如非物质文化遗产的调查、开发费用的50%加计扣除，非物质文化遗产旅游营业收入减按90%计入收入总额)。

除开税收优惠措施之外，拟议中的《非物质文化遗产旅游条例》还应规定其他的多种多样的扶持措施。依笔者看来，国家可以通过设立非物质文化遗产旅游专项资金、基金等促进非物质文化遗产旅游产业发展，并引导相关文化产业专项资金、基金加大对非物质文化遗产旅游产业的投入力度；可以利用财政资金资助重大的非物质文化遗产的旅游项目，可对优秀的非物质文化遗产旅游项目给予贷款贴息和保费补贴；可以根据非物质文化遗产旅游企业的特点和实际情况，完善相应的财务会计制度；可以鼓励金融机构在信贷等方面支持非物质文化遗产旅游产业发展，鼓励保险机构依法开发适应非物质文化遗产旅游产业发展需要的保险品种，鼓励担保机构依法对非物质文化遗产旅游产业提供融资担保。

(五)奖励与处罚

大多数的行政法律、法规都专章规定处罚事宜，笔者则主张《非物质文化遗产旅游条例》合并规定奖励与处罚事宜。《档案法实施办法》第五章即是专章规定“奖励与处罚”，既系统规定了肯定性的法律结果，又系统规定了否定性的法律结果，值得提倡。

如我们所知，行政奖励是一种赋权性行政行为，也是一种非强制性行政行为，其目的在于引领行政相对人实施符合政府施政意图的行为，以达成行政公益目标。由于行政奖励能够表彰先进，鞭策后进，激发行政相对人的积极性和创造力，所以在我国的一些行政法律、法规里也多有规定。拟议中的《非物质文化遗产旅游条例》，应当善用行政奖励这一调控产业经济的政策工具，引导资源流向，优化资源配置。

《非物质文化遗产旅游条例》中的奖励规定，应当系统、周全、可行、有效。奖励主体的规定，应当明确、具体，不能呈现空白、不能笼统规定为“国家”或“政府”，也不宜同时规定多个奖励主体；奖励条件的规定，也应具体、详实，有标准可依，不宜使用“显著成绩”、“突出贡献”等笼统、抽象的用语；奖励程序的规定，不可缺失，应有完整的程序安排，公开且透明；奖励类别的规定，应当丰富多样，物质奖励与精神奖励并举，而且推广采行权能奖励与信息奖励，收取行政奖励的实效。

《非物质文化遗产旅游条例》中的处罚规定，包括了针对旅游经营者及其从业人员的处罚规定，也应当包括针对行政主管部门及其工作人员、旅游者的处罚规定。行政责任与刑事责任的规定固不可少，民事赔偿制度的建构亦是有待思考。

[ 注 释 ]

①钱永平.非物质文化遗产的生产性保护与产业化分析[J].文化产业导刊，2012(9)：45.

②雷蓉，胡北明.非物质文化遗产旅游开发模式分类研究[J].旅游管理，2013(1)：23-24.

③张文显主编.法理学[M].北京：高等教育出版社，2007，2：361.

④国务院已于2006年公布了<风景名胜区条例>，废止运行多年的<风景名胜区管理暂行条例>.

⑤<旅游法>第四条规定：旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则.国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源。利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质.