基于自贸区负面清单模式下司法对外国公司的审视与评判

李 青

沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110000

负面清单模式首先可以通过对禁止准入原则的设置，来对东道国的特定产业进行合理的保护，而且还可以通过“不禁止即许可”的方式，对东道国的自由裁量权进行进一步的缩小，这样便可以促进外国投资自由。从国外发展实践可以看出，“负面清单”模式的运用很普遍，美国与大多数国家缔结的双边投资条约里都涉及了负面清单模式的运用，美国是第一个实行“负面清单”模式的国家，后来有很多国家都开始对其进行实行，通过制定相应的双边和多边投资协定，对投资的方方面面给予每一缔约方与本国投资者同等甚至高于本国的投资待遇。这就促进了外国投资的发展和本国贸易开放，保障了本国的合法权益。

一、负面清单模式的内涵及发展

负面清单，又可以称之为否定清单，它是指外商投资管理办法的一种，它是对一个国家吸引外资方面做出的限制性举措。也就是专门针对外资和国民待遇方面出现严重不符的管理限制措施，对其进行清单的形式进行列举，因此，很多人也将其称为投资领域的“黑名单”。负面清单首先遵循的原则就是“非禁即入”，对于那些并没有被列入清单的外商投资领域，就可以进入市场投资和经营流通领域，国家需要按照内资和外资完全一致的原则进行处理，这就使得以前行政审批的方式不复存在，将其改为更简洁方便的备案核准制，这就能够很好地保障各类市场主体均能实现平等对待[1]。

负面清单模式的由来，是因为经济全球化的出现。二战后，世界经贸体系的出现，加强了各国经济贸易的交流与发展，各国经济之间的依赖程度也越发紧密。由于信息技术和交通技术的不断发展，使得国际贸易开始由单一商品向投资和金融等多元化领域进行相应拓展，特别是对资本在全球范围的流动有着很大的促进作用，这就要求对各国资本进行严格的审核，建立起能够对资本自由化进行保障的国际机制，因此就导致负面清单模式的出现。

二、司法视域下外国公司的主体性法律问题

首先，需要指出对外国公司给予的国民待遇，是一个不同于外国公司法律适用的概念。对于国外公司而言，如果对某一个公司开放其进入某一经济领域，这不代表其他所有的外国公司都可以进入到该经济领域内。对于在国外成立的公司，其在本国有着合法的权益，符合该国法律规定，但是这不表该公司能够符合其他国家在注册资本和组织形式等方面的规定，因而可能就会导致其失去内国公司的认定标准，对投资方面就会受到诸多的限制。另外，虽然国家间签订了国家间的投资协定，但是外国公司是否能够符合投资协定中规定的“合格的投资者”，还需要进一步的审核。也就是说，只有符合投资协定中的合格投资者，才能参加内地的投资和交易，并且能够在法律方面有合法的地位，出现经济问题，可以作为原告或被告参与诉讼活动。

其次，外国公司在内国从事投资交易活动时，在对国家间的投资协定进行遵循的同时，还需要遵循国内法和国外法对其的制约。第一个是外国公司的国籍国法，它用来判定外国公司是否依法在其国家内成立，第二个是东道国的法律，它主要是对国外公司的投资方面的限定标准，如果其不能符合内国法律，就不能进行投资经营等活动。对于国外公司的国民待遇划分来说，一般会被准确划分为准入前和准去后，而外国公司的属人法基本决定了外商是否能在内国进行投资。伴随经济全球化的不断推展，对外国公司的国籍划分越来越难。而国际上也没有形成行统一的划分标准，国籍划分方面就会存在很大的问题。通常都是各国自行进行裁量，根据国家的具体情况，在以本国利益为先的前提下，进行标准的确定，这样也能同时促进国家间的共同发展。因此，各国对国际的确认就存在显著地不同，有的国家采用注册地主义，有的则采用资本控制说。这就使得各国在公司国籍法上出现适用方面的问题。

三、司法审视外国公司的适法模式

国外公司适应的法律划分，我们通常可以将其细分为公司成立主义和真实本座主义，这是对着经济社会发展，总结各国经验得出的适应性最强的两个观点。前者主张公司适应的是公司成立地的法律，有很多发达国家均适应该种模式。后者则主张与公司具有真正利益关系的法律才是其适应的最好法律，将真实性作为第一标准，例如对管理中心和主营业地进行规范的法律，法国、德国和日本等国均坚持使用这一主义理论。

尽管上述两种主义模式有效的规范了公司资格和公司内部事务的适用规范，但是对于公司的“内部事务”的详细规定并没有具体的规范，公司符合划分公司“内部事务”和“外部事务”也是一个需要明确解决的问题，这就指出了司法机关的重要性。对于“成立地主义”来说，它主张外国公司在其母国的章程在本质上是一个合同，合同当事人可以对法律进行选择，进而对其公司内部问题适应法律进行规范，或者如果合同当事人没有进行选择，就对其适用注册成立地的法律，也就是与其最密切联系的地点，但是，由于公司的成立和组建是一个复杂的整体，并不能将其仅仅归为一个合同问题，合同自由一直都存在一定的限度。公司成立地和公司的经营地都对于必须具备或者排除的特定事项进行了严格的规定[3]。

从自贸区的视角来看，伴随“负面清单”体制下资本流动的自由，使得外国公司不仅经营活动方面的复杂性增加，而且其公司组织形式和股东构成等方面也越发复杂化，外国资本的真实性存在很大问题，如果单单使用公司注册地国籍标准，并不能真正发现外国公司的虚假现象，因此，就直接导致自贸区在促进外资流动的政策效果大大降低。因此，我们就需要在考虑公司注册地的同时，将资本控制人和公司的住所地等因素考虑在内，坚持“真实本座主义”理念，这样才能使其选取的法律更能适应对公司根本的评价，避免虚假公司审核问题的出现。

四、结语

随着经济社会的不断发展，经济全球化的不断推进，“负面清单”模式对国际投资的发展起到了很好的推动作用，国民待遇原则也在一定程度上很好地促进了国家间资本的自由流动。由于“负面清单”模式主要是诊断仪外资准入方面提出的限制模式，它的有效监管既能规范经济市场活动，又能保证外国投资者的国民待遇，促进资本的自由流动，所以其运用大势所趋，能够同时保证本国和外国经济的同时发展，也进一步丰富了国际投资规则的发展，为国家间投资经营活动提供强有力的规范模式。分析所有国家可以看出，资本主义国家相对占据了经济全球化的有利地位，对贸易规则的制定起着主要的主导作用。因此，发展中要赢得独立，就需要及时对其经济体制进行不断地改革创新，使其能够不断地融入经济全球化的进程中，在促进其自身发展的同时，能更有效的利用负面清单模式，规范资本准入，保证本国经济利益，促进本国经济发展。