集资诈骗与非法吸收公众存款之辨析

黄 玮

天津市滨海新区塘沽检察院，天津 300450

一、基本案情

2011年1月，贾某某等人与被告人刘某商定，在T市B区注册成立L股权投资管理合伙企业，执行合伙人为贾某某，刘某任该公司总经理，并负责该公司注册及日常运作。该合伙企业成立后，自2011年1月至2011年4月18日，被告人刘某担任该公司总经理期间，在未经国家金融管理部门批准的情况下，伙同贾某某等人以贵金属投资与开发为名，承诺高额回报，向社会公开宣传，变相向社会不特定多数人非法吸收公众资金，涉及投资人达1400余人，吸收公众资金达人民币1.3亿元，除6150余万元返还投资人外，其余部分资金被用于投资矿业、房地产以及支付佣金和提成等，后大量资金未能收回，而合伙人贾某某死亡。其间被告人刘某指使其司机郭某在ATM大量取现，并将违法所得据为己有。

二、案件特点及辨析焦点

关于刘某取现行为应如何定性，存在三种不同的观点：

第一种观点认为，刘某的行为构成集资诈骗罪。理由在于对集资款具有明显的非法占有目的。根据2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。①由此可以看出，非法占有目的形成于非法集资前，构成集资诈骗罪，集资的数额应全部计算在诈骗数额内；非法占有目的形成于集资的过程中，应区分非法占有目的和非法集资产生的先后，对于非法占有目的形成于非法集资之前的集资数额应该计算在诈骗数额内。如果刘某在实施非法集资犯罪行为之前就有非法占有的故意而进行非法集资，并在公司成立后积极实施非法集资行为，将集资款据为己有，则其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成，并以力成公司所吸收的所有集资款1.3亿元认定集资诈骗数额。

第二种观点认为刘某的行为构成集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，应当数罪并罚。刘某无疑有非法吸收公众存款的行为，并且该行为本身符合非法吸收公众存款的犯罪构成。同时刘某的指使其司机郭某在ATM大量取现的行为可以视为对集资款的非法占有，可以评价为集资诈骗罪。集资诈骗罪的法益是该公司投资人的财产权，而非法吸收公众存款罪侵犯的是国家金融管理秩序，集资诈骗罪不能涵盖对非法吸收公众存款罪的评价，所以本案应认定为集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，两罪并罚。

第三种观点认为刘某的行为仅构成非法吸收公众存款罪。即使刘某事后有占有部分集资款的想法，也不能说明刘某为了取得集资款而进行集资诈骗，这有违“罪刑法定”的原则，也违反“无罪推定”的原则。通过现有证据表明，刘某仅有占有部分集资款的行为，并不是集资诈骗的行为。因此，刘某仅构成非法吸收公众存款罪。

三、评析意见

根据《最高人民法院关于非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的基础罪名，笔者认为，刘某的行为不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。

(一)刘某的行为不构成集资诈骗罪的分析

集资诈骗罪是“以非法占有为目的”的罪名，以行为人主观上具有非法占有目的作为集资诈骗罪必备的构成要件，这使得其能够免于象其他金融诈骗罪那样陷入目的犯或非目的犯的论争中。在集资诈骗罪中，非法占有目的的有无是决定一个非法集资行为是否构成犯罪、构成此罪或彼罪的决定性标准。②根据《最高院关于集资类案件的司法解释》只要客观行为属于非法吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处，非法吸收公众存款并不以行为人实施诈骗行为为前提，而集资诈骗罪的成立必须要求行为人使用诈骗手段，这是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。欺骗行为表现为向受骗者表示虚假的事项，传递不真实的资讯，但这种欺骗行为必须是使受骗者陷入处分财产的认识错误行为。其次，非法占有目的表现为不归还集资款的意思。根据《最高院关于集资类案件的司法解释》，使用诈骗方法非法集资，具有以下情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”………;3、携带集资款逃匿的；4、将集资款用于违法犯罪活动的；5、抽逃、转移资金的；6、隐匿、销毁账目，或者搞假破产倒闭，逃避返还资金的；7、拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8、其他可以认定非法占有目的的情形。③

如果认为刘某在事前就具有非法占有目的，而整个行为构成集资诈骗罪的话，则必须论证集资行为与诈骗行为之间手段与目的的关系，目的就是为了能通过集资获得钱财。事实上通过案件本身，很难有信服的理由来证明刘某实施集资行为是为了获取集资款而创造条件，所以不符合集资诈骗罪的条件。

通过现有证据也可以证实，刘某取款具有一定的事实根据和理由，并非使用目的为非法占有的诈骗手段。根据案卷材料中公司老总贾某的证言证实“2010年我当时没有资金去购买金矿，刘某就称能够为我融资，成立私募股权基金公司可以向公众筹集资金，就前期垫付了办理相关手续、证照和人员雇佣、设备购买等事项的费用，共计投入了80万元。还有350万元在刘某出事后提取现金给了的司机师傅。”因此，刘某的取款行为具有公司老总的认可，具有一定正当性，并非诈骗手段。

(二)刘某的行为构成非法吸收公众存款罪的分析

本案中，刘某虽然未采用诈骗手段非法集资，但仍然进行了非法集资的行为，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

从犯罪构成来看，依据本罪名相关的法律法规的规定，非法吸收公众存款罪的犯罪主体在主观方面不以占有非法集资得来的资金为目的，而是为了将集得的资金用于以营利为目的的经营活动。这也是该罪区别于集资诈骗罪最明显的一项特征。刘某将非法集资款用于多项产业，用于投资矿业、房地产以及支付佣金和提成等，不具备集资诈骗的手段，但仍构成非法吸收公众存款罪。同时，根据《集资解释》第一条第一款第二项中的‘向社会公开宣传’，包括以各种途径向公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形”。④笔者认为，刘某完全具备公开宣传的构成条件，其涉及金额之大、范围之广、人数众多令人瞠目，因此此条件毫无疑问应该作为入罪条件。

从案件证据而言，通过证人证言、书证等相关证据仍然可以证实其为公司总经理，其于2011年1月与贾某等人商定注册成立T市力成股权投资管理合伙企业，刘某并负责该公司注册及日常运作，在未经国家金融管理部门批准的情况下，以贵金属投资与开发为名，承诺高额回报，向社会公开宣传，变相向社会不特定多数人非法吸收公众资金，涉及投资人达1400余人，吸收公众资金达人民币13260余万元，除6150余万元返还投资人外，其余部分资金被用于投资矿业、房地产以及支付佣金和提成等，致使大量资金未能收回，其间刘某获取大量违法所得。虽然其辩称具有一定合理性，例如其说明自己曾经向该公司投资，投资了多少钱记不清了，投资的钱都投在了这个金矿和房地产上。没有在公司担任过任何职务，公司给的返点让司机给我存过钱，都是个人投资收回来的钱。但仍不可否定其公开宣传并实施了吸收公众资金的行为，同时也证实其并未实施集资诈骗的行为。

综上，刘某主观方面对资金不以占有为目的，客观方面进行了公开宣传并实施了吸收公众资金的行为，且将资金用于资本、货币经营，行为对象为一般民众，刘某构成非法吸收公众存款罪，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第176条，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

[ 注 释 ]

①2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》.

②朱庆荣.集资诈骗与非法吸收公众存款之鉴别.中国检察官，2015(9).

③《最高人民法院关于非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》.

④《最高人民法院关于非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》.