转售价格维持中的合法抗辩理由探析

郭雅涵

对外经济贸易大学，北京 100029

一、我国转售价格维持中的合法抗辩理由概述

中国的“反垄断法”主要依据欧盟反垄断法立法，因此在维护转售价格的法律规范方面接近欧盟反垄断法，也即违法加豁免的执法模式。中国反垄断法第13条第1款首先规定了横向垄断行为，第2款规定了什么是垄断协议。第14条列出了纵向垄断行为，第15条给予当事人援引辩护的相应豁免。综上，我国对转售价格维持行为的法律规范逻辑是先将这一行为代入14条所列列举的情形中予以判断其是否落入其中之一的行为，其次考量其是否有豁免事由可以援引抗辩。然而我国《反垄断法》第15条采取罗列的方式实则难以涵盖各个生产销售环节的一般商业行为，且其并未对“效率”做一般性概括规定，规定不明的后果无非将导致两种极端，一种情况是“豁免”的口径过大，使得生产商动则即能豁免抗辩；而另一种情况无非就是生产商难以援引此进行抗辩。

“茅台案”等案件，其并未将促进竞争因素作为适用于企业转售价格维持行为的豁免标准，其作出的处罚决定书思路通常为“首先给出企业实施了转售价格维持”的定论，援引《反垄断法》14条后判定企业的行为落入14条规范的禁止性行为中，最后将其行为定性为排除、限制了行业内、行业间竞争。在相关的处罚决定声明中，很少提及被判定处罚的企业是否援引《反垄断法》第15条的规定提起抗辩。国家发改委也没有就相关转售价格维持行为是否符合《反垄断法》第十五条的规定给出具体解释和态度。只是简单的表明其认定该等行为不适用《反垄断法》15条所列情形的结论式语句。

在司法实践上，上海市高级人民法院在司法系统内首次确立了转售价格维持行为的分析框架，考虑到2014年《最高人民法院公报》第二期中已收录了“强生案”判决全文，“强生案”的判决很可能是未来司法实践中的常规分析方法。

二、我国未来转售价格维持中的合法抗辩理由的建议

(一)构建我国转售价格维持下的合法抗辩理由清单

参考域外经验与判例，我国在未来的清单中不妨采用以下几点用以权衡转售价格维持等一类纵向垄断协议的促进竞争效果及反竞争效果。

1.市场竞争状况。主要在于考量推动转售价格维持的生产商在相关市场中的市场份额以及派生出的市场力量；另外，市场进入壁垒，其上、下游市场的竞争状况也是需要考量的因素。

2.产品或行业特定。一般而言，推广期的新产品和体验型的高新及复杂产品在实施转售价格维持时其促进竞争的效果明显。在新产品进入市场或处于市场推广期时，实施以转售价格维持会使得经销商帮助生产商更好地促销商品。验型的高新及复杂产品如汽车的整车销售，为了尽快抢占市场，进行市场推广时，生产商通常为要求零售商给消费者提供较多高质量的售前服务，为了鼓励消费者购买商品，进入市场。

3.对消费者福利的影响。虽然反垄断法在更大程度上强调“效率”，但在一些与民生相关的行业，如电信和石油工业，对消费者福利的关注将更加重要。消费者获取该等商品时也通常会为体验到更好的售前和售后服务而付出更高的价格。因此，如果经营者将通过实施这种转售价格维持行为而获得的额外收入转移或部分转移给消费者，对其实施的转售价格行为在进行界定时即需要考量消费者获得的福利因素。

(二)完善举证责任分配以配合适用抗辩清单

具体而言，原告应承担证明存在转售价格维持协议的举证责任，并且提交初步证据证明转售价格维持行为实施的生产者或经销商具有市场支配力量。而原告能过证明以下一个因素即可以被视为完成其负担的举证责任：实施者具有相当大的市场力量，并且转售价格维持行为通常在行业中使用，并且相关市场集中度高。转售价格维持行为是为了达成卡特尔，主要考量推动转售价格维持的生产商在相关市场中的市场份额；此外，市场进入壁垒，上游和下游市场的竞争也成为一个重要的考量维度。随后由被告根据原告的相关主张予以举证证明，包括但不限于原告的举证错误；采取的转售价格维持行为不具有排除、限制竞争的效果且不存在其他更好的方法以取代这种转售价格维持行为；消费者最终享受转售价格维持的好处；实施转售价格维持不具有服务于特定卡特尔或排挤竞争对手的动机等等。