刑事和解制度的正当性分析

潘 斐

中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100

一、刑事和解制度基础问题之梳理

(一)刑事和解制度的起源

作为一个制度性概念，刑事和解始于1974年加拿大的Elmira镇实施的Victim-Offender Mediation措施，即受害人和加害人在专门人员的调解下就犯罪后果进行沟通，达成共识后根据协议积极履行，以期恢复双方的关系。中国司法机关在2003年揭开了刑事和解制度建设的序幕，而该制度在中国传统社会生活中也有着广泛的实践基础。

中华法文明的核心是和合思想与无讼。和合两字自我国春秋时期开始连用，儒家力倡天人合一观念。这种和谐世界观反映到法律文化上，便形成了息讼观念。中国自古就有通过调处进而当事双方和解的制度，范围始终以解决婚姻、田土等民间纠纷为中心，有利于双方关系的恢复，并和谐息诉。

(二)刑事和解的概念

在我国对于当事人达成和解的刑事案件的宽缓处理称为刑事和解，即在办案机关或者其他机构的主持下，受害人与加害人在平等自愿的基础上进行对话协商，通过赔礼道歉、赔偿、提供特定服务等方式达成双方的和解，从而修复被犯罪破坏的社会关系。办案机关在当事人达成和解协议的基础上，综合犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度等情况，作出撤销案件、不起诉或者在量刑上从轻处理的决定。

《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第12条规定了对于轻微刑事案件可以适用刑事和解制度解决纠纷，这给我国刑事和解制度的运行提供了司法上的支持；《刑事诉讼法》第277条第1款第1项的规定，限定了刑事和解适用的前提。《刑事诉讼法》第276条规定给我国关于刑事和解制度的运行提供了立法上的支持。

二、刑事和解制度的正当性问题之质疑

根据刑事和解制度的概念，赔偿在刑事和解能否达成、犯罪人是否获得从宽处罚中发挥着决定性作用。可是赔钱就能减刑的话，说明有钱人如果犯了罪会受到较轻的处罚，这实际上将贫富状况作为了一种量刑情节，违背了法律面前人人平等的原则，引发了人们对于刑事和解制度正当性的质疑。

民事赔偿为什么具有折抵刑事处罚的效力问题是刑事和解制度正当性问题的核心所在。对于轻罪中刑民责任划分的问题可以作如下的两种区分，一种是因为侵权而犯罪，比如交通肇事罪这样的结果犯，一般要求出现了被害人的重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的后果才构成相应的犯罪；另一种是因为犯罪而侵权，这时犯罪行为必然构成侵权行为。轻罪中这两种侵权的责任基础中都有民事责任，这就能够说明为什么民事赔偿可以具有折抵刑事处罚的效力。但民事赔偿并不足以全部折抵其刑事责任。

关于解决民事赔偿为什么具有折抵刑事处罚的效力问题，有以下几种学说。

第一，主观恶性减弱说，认为随着犯罪人的真诚悔罪，其人身危险性会逐渐减弱甚至消失，这时基于犯罪人的主观恶性降低，可以成为对犯罪人减轻处罚的事由。但是这种学说把犯罪人在犯罪行为完成后主观方面的转变情况的评价作为影响量刑的依据，不符合我国刑事判断的标准，也不能与其他刑事实体法规定的从宽事由相区别。

第二，部分刑事责任承担说，认为刑事和解可以解决民间纠纷和实现具体正义，赔偿承担了部分刑事责任，因而应降低刑罚的量。但其没有给出民事赔偿与刑事责任之间质的关系，就在刑事责任与和解的赔偿之间直接进行量的换算，其观点承担部分责任就需减轻其他责任的简单减法恰恰落入花钱买刑的疑点之中。

第三，刑事契约说，认为国家权力来源于人民的让渡，国家与人民在刑事法律关系基础上订立的刑事契约就是刑法，国家根据刑事契约行使人民让渡出来的公权力以维护公共利益，但公共利益的真正主体是个人，所以，刑事和解具有正当性。但是此说将国家与人民的关系等同于国家与个人的关系，存在概念抽换及错位问题。

通过以上分析，刑事和解要想摆脱花钱买刑的看法是比较困难的。

三、刑事和解制度正当性问题的分析

本部分将从修复性司法、法社会学、法经济学的角度分别对刑事和解这一制度的正当性问题进行探究，看能否通过分析得出关于正当性的一致结论。

(一)修复性司法

修复性司法一词最早由美国学者巴内特在1977年发表的《赔偿：刑事司法中的一种新范式》中提出，目前较为广泛接受的是马歇尔所下的定义，“一个特定侵害的相关各方聚集在一起处理和解决该侵害现时所致后果及其对未来影响的过程。”其核心思想是修复，特征主要有五：一是更关注犯罪造成的损害而非其对法律的违反；二是扩大了受害人的角色，提升了受害人的刑事诉讼地位；三是把司法融入社区；四是要求犯罪人承担责任；五是注意各方利益的均衡。①在关注受害人的同时同等关注犯罪人。修复性司法认为，犯罪本质上是一种人际关系冲突。犯罪发生后，最重要的是通过犯罪人、受害人、社区的系统互动，来尝试修复犯罪对社会稳定、人际关系、以及受害人造成的损害。②修复性司法的精神是通过对犯罪人人格、道德、犯罪能力的修复来促成对受害人和社会的修复，从而修复犯罪的影响，实现修复性正义。

我国刑诉法中刑事和解制度其实也颇有修复性司法的影子。在坚持法律秩序与法律权威的前提下，允许甚至鼓励通过道歉、赔偿、认罪等方式来解决诸如过失犯罪、轻微故意犯罪等社会危害性较小的偶发性犯罪，不仅提高了实现正义的效率、节约了司法成本，而且能够更好地解决社会矛盾，修复犯罪对社会造成的损害。修复性司法的理论要求实现犯罪人、被害人与社区的和解，虽然在我国并没有一个专门组织能够代表受到了犯罪侵害的社区，其范围也无从划定，但是修复性司法的理论内核还是值得研究和借鉴的。

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(二)法社会学分析

从法社会学的视角解读刑事和解制度的正当性问题，主要可以从刑事和解制度在构建社会主义和谐社会等方面的作用入手。

第一、利于修复社会关系。对受害人来说，刑事和解制度可以补偿其财产损失和精神损失，修复其物质损害和心理阴影；对犯罪人来说，通过承担对受害人和社会的损害补偿并承担法律责任，可以修复其不当得利和社会角色的暴力扩张；对社会整体而言，利于社会矛盾的多元化解决、修复社会运转的秩序和价值观。

第二、利于节约社会成本。国家加强对刑事和解制度的支持力度，其目的在于减少社会成本，实现外部性的内部化。根据私人成本加司法成本等于社会成本，可以通过将当事人承担的诉讼费用和司法人员办案支出的费用内部化为私人成本，即双方当事人通过合作而非诉讼手段解决矛盾，就可以节约社会成本。

第三、利于受害人和加害人回归社会。往往受害人在遭受犯罪侵害后会产生惊恐、惧怕等消极情绪，形成痛点。因此，受害人重返社会有一个循序渐进的过程，被害人在这个过程中可以逐渐化解对加害方乃至社会的不信任和恐惧心理，以期更好地融入社会；加害人本人回归社会不仅需要真诚悔过、积极协助被害人回归社会，更重要的是要承受国家层面给予的刑罚处罚。在社会整体结构中，刑事和解制度作为一个分支系统，其运作目的是为了维持社会的有效运行。

对刑事和解制度的剖析最终应以社会效用为评判标准。因而借用社会学的研究方法有助于显示其在修复社会关系、缓解社会矛盾中所起的重要作用。

(三)法经济学分析

我们可以采用法经济学分析的方法将人的行为动机简化为利益动机来精简分析刑事和解制度的思路。根据刑事和解对各方利益格局的调整可以按照司法机关、加害人和被害人，还有国家行为偏好这几个因素来进行分析。

加害人被批准逮捕或提起公诉，往往会被定罪判刑贴上罪犯的标签。如果能够通过刑事和解来获得被害人谅解，从而减轻甚至免除刑罚，加害人可以改善自身的处境。对被害人而言，因犯罪行为而遭受的物质和精神损失，可以通过和解协议获得较为理想的赔偿数额。即采用刑事和解方式会获得一种双赢互利的结局。

国家的行为偏好是由国家的经济结构和政治框架决定的。富裕经济阶段的物质、信息资源都较为丰富，国家在资源配置上有意识地推行刑事和解来加强司法制度的多元化，应对轻重不同的矛盾冲突。另外刑事和解的推行更离不开民主政治的前提。刑事司法虽然体现了强烈的公权力性质，但其运行的最终目的是为了解决社会的重大纠纷。即刑事司法只能在民主机制下才能高效地运行。

本部分试图采用经济分析法对刑事和解制度产生的原因作出一定的解释。但现在主流的经济学认为如果提供恰当的激励，国家也会同个人一样朝着有利于促进社会利益最大化的方向努力，并建立合适的制度。刑事和解制度即是这个规律的具体表现。

四、结语

刑事和解制度除了受到中国传统和合文化、和谐社会治国方略等本土资源的影响之外，更是融合了西方修复性司法的思潮。刑事和解能够减刑的正当性依据在于，刑事和解针对民间纠纷解决的有效性以及此中具体正义实现的功效，减少了社会交易成本，有利于社会稀缺资源的合理配置。

[ 注 释 ]

①陈晓明，洪波.论修复性司法[J].法学研究，2006(4)：58-58.

②梁根林.刑事政策：立场与范畴[M].法律出版社，2005：32-35.