抵押预告登记与抵押权设立登记效力分析

安一凌 石 兴

辽宁省沈阳市中级人民法院，辽宁 沈阳 110013

一、案情

银行起诉请求：解除我行与贺某、信盟公司签订的住房按揭抵押借款合同，信盟公司承担连带责任；要求贺某偿还我行借款本金及利息；我行对贺某抵押的房产进行拍卖，对获得的价款优先受偿。

贺某辩称，1、本案房屋是2002年签订的买卖合同，约定2003年交房，但到2005年还没有交房，我与信盟公司签订了《退房协议书》，约定后续事宜均由信盟公司处理。2、银行主张优先受偿权我没有异议，诉争房屋的权益均与我无关。

信盟公司未出庭应诉及提交书面答辩意见。

法院查明，2002年8月1日贺某与信盟公司签订《商品房买卖合同》，约定贺某购买信盟公司开发的别墅。贺某于2002年8月12日与银行签订《个人住房按揭(抵押)借款合同》。贺某以自己购买的上述房产作为抵押，同时信盟公司为贺某的债务承担连带保证责任。2002年8月15日，贺某向沈阳市房产局申请办理了个人贷款购房抵押备案登记。因信盟公司未能按期交房，2005年8月12日，贺某与信盟公司签订退房协议书一份，约定信盟公司同意贺某将房屋退还，贺某的贷款由信盟公司偿还。信盟公司接收房屋后开始继续偿还贷款，并将贺某已支付给信盟公司的房屋首付款及偿还给银行的贷款全部偿还给贺某。直至2013年6月，信盟公司因单位资金紧张，未能继续偿还贷款。

二、审判

XX法院再审认为，贺某依约履行了给付购房款的义务后，信盟公司因逾期交房超过30日，贺某与信盟公司达成《退房协议书》。银行有权请求解除其与贺某、信盟公司签订的《个人住房按揭(抵押)借款合同》。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，贺某与信盟公司在《退房协议书》中约定由信盟公司偿还涉案贷款确系债务转移行为，在没有证据证明已经得到银行同意的情况下，双方此约定对银行不发生法律效力。根据《个人住房按揭(抵押)借款合同》的约定及合同相对性原则，应由贺某承担偿还借款本金及利息的责任，信盟公司承担连带保证责任，故对于银行提出的贺某与信盟公司签订的《退房协议书》中约定原贺某的银行按揭贷款由信盟公司偿还，对银行不发生法律效力的再审请求予以支持。银行有权依据合同相对性原则要求借款人贺某承担还款责任。关于银行提出的对诉争房屋行使优先受偿权的再审请求，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十七条的规定，抵押权自抵押登记时设立，而本案银行对于涉案房屋仅办理了抵押备案登记，该备案登记属于预告登记性质，并非抵押权设立登记，并不直接导致抵押权的设立。故原审判决银行对诉争房屋不享有抵押权及优先受偿的权利正确，对于银行提出的该项再审请求不予支持。

XX法院再审判决：一、确认贺某与信盟公司签订的《商品房买卖合同》已解除；二、解除贺某与银行、信盟公司签订的《个人住房按揭(抵押)借款合同》；三、贺某返还银行的本金及利息；四、贺某偿还银行的利息、罚息；五、信盟公司对上述欠款承担连带保证责任；六、驳回贺某、银行的其他诉讼请求。

三、评析

本案中涉及到房产登记部门出具的《关于个人贷款购房抵押备案登记的批复》系抵押预告登记，其是否具有抵押权设立登记同等效力原审法院与再审法院存在争议。原审判决均认为该登记批复等同于抵押登记，该抵押权自备案登记批复时设立，因此支持了银行要求对案涉房产享有优先受偿权的主张。再审法院认为，不动产登记部门对案涉房产抵押备案登记的批复，应属于预告登记，具有债权的性质，其与抵押权设立登记具有本质的不同，并不具有相同的法律效力。根据物权法第一百八十七条规定，不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。该法第二十条规定，当事人预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。由上述规定可知，本案《关于个人贷款购房抵押备案登记的批复》系不动产登记部门对抵押权的预告登记，其所登记的并非具有物权效力的抵押权，而是一种具有法定排他效力的请求权，以保护预告登记权利人的合法权益。因此，银行办理的是房屋抵押权备案登记，具有预告登记的性质，意味着当满足抵押登记条件时或约定期限届满时，银行有优先对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的物权处分，但并非直接对案涉房屋享有现实抵押权，也不具有终局性，是一种对案涉房屋不具备办理抵押权设立登记条件时的抵押权预告登记，如果要享有抵押权必须在具备登记条件时将抵押备案登记转为抵押权设立登记。笔者建议因抵押备案登记不具有物权效力，仅有对抗他人处分该不动产的权利，银行在具备抵押权设立登记条件时，应及时向不动产登记部门办理抵押权登记，才能依法享有对抵押房产的优先受偿权，避免不必要的损失。