创业公司股权退出机制研究

岳 虹

西南财经大学法学院，四川 成都 611130

对面临着较大风险与变数的创业公司而言，其不仅需要一个合理的股权架构来保障公司的良好治理，还需要一个完善的股权退出机制来应对创业团队的变更、解散，以最大程度地减少成员退出给公司带来的“内耗”，避免相关的法律纠纷。那么创业公司可采取什么样的股权退出机制呢？如何尽可能地减少法律风险，实现退出股东与公司的利益的平衡呢？本文将重点对此进行探讨。

一、创业公司股权退出机制设计的基本原则

创业公司的股权退出机制应当在创业之初由全体股东共同商定，其基本的设计原则应当遵循以下几点：

(一)公平

无论股东因为什么原因选择退出，其都应受到公正合理的对待，这里的公平主要有以下几个方面的含义：一是公司与退出股东之间的公平。公司不得设立严苛的章程或股东投资协议以过分限制股东的退出，或为了维护公司利益而给予退出的股东较低的待遇。公司应当在防控股东退出带来损失的同时给予退出股东公正合理的待遇，以体现公司对股东劳动与付出的尊重，同时也能打消新加入股东一部分的顾虑。二是退出股东之间的公平。公司的股东退出机制应当统一、公开、透明，并保持前后连贯性，不能根据留任股东的个人喜好或意志给予不同退出股东标准不一的待遇。

(二)合理溢价

对处于快速成长期的创业公司而言，无论是股权的分配还是退出都应实现最大程度的激励效果。退出股权的回购、内部转让价格应当在初始股权价值的基础上设置一个合理的溢价，这个溢价应当综合考虑公司市值、参与经营管理的股东绩效表现等因素，对股东为公司做出的贡献进行合理的评价与回报。这不仅体现了公司对劳动和付出的尊重，也是对在职股东的激励，让他们明白努力为公司做贡献，即使退出也能获得相应的回报。

(三)区分不同类型股东

股东退出机制的设计还应当区分不同类型的股东，做出有针对性的安排。创业公司的股东包括直接参与公司经营管理的创业团队的成员，也可能包括非全职参与创业的股东以及创业团队外部的投资人。公司应当根据不同类型股东的特点和利益诉求设计相应的股权退出机制，切忌一刀切。例如，外部投资者不参与公司经营管理，其主要目的是获得公司增值的利益，为其设计退出机制时重点就在合理的回报率和风险防控措施上。不同类型的股东各自对应一套股权退出机制，这样才能平衡各方利益，减少矛盾纠纷。

二、创业公司的股权退出机制及法律风险应对

创业公司可考虑的股权退出机制主要有以下三种，各有不同的适用情况：

(一)股权回购

实践中提到的“股权回购”通常包括两种情况，一是公司对退出股东的股权进行回购，也就是严格意义上的股权回购，还有一种是股东之间签订协议，约定某股东退出时，其股权由其他股东“回购”，这实质上是股东内部的股权转让。

法律对公司股权回购采取的是原则禁止，例外允许的规定。《公司法》第七十四条规定，有限责任公司可在股东对以下三项决议投反对票时收购其股权：“(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”当股东因上述情况而退出公司时，采取股权回购的方式当然是合法有效的，但除以上三种情况外的股权回购，实践中多数观点认为是无效的。

例如，田梅与裴健松股权转让纠纷一案中，一审法院认为，基于公司股本不变原则，公司只能在法定情形下回购股东股权。①在海富投资案中，最高人民法院认为投资者与被投资公司之间有固定收益的补偿条款因损害公司和公司债权人的利益无效，而被投资公司股东对投资者的补偿不损害公司及公司债权人利益，不违反法律禁止性规定，是有效的。②由此可见，认定公司与股东约定股权回购无效的理由主要有两点：一是认为《公司法》第七十四条、一百四十二条的规定属效力性强制性规范，违反其规定的股权回购条款无效；二是认为其会损害公司及公司债券人的利益，违反《公司法》第二十条“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”的规定，因而无效。

关于《公司法》第七十四条是否属于效力性强制性规定还存在争议。有学者从目的和体系解释出发，认为该规定的主要目的不在于维持公司资本，而在于保护中小股东退出公司的权利。③然而，司法实践中对于股东抽逃资本、损害债权人利益的顾虑还是使得公司与股东约定回购具有较大的法律风险。

除此之外，股权回购之后还需要按法律规定进行减资。《公司法》第一百七十七条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”可见，无论是正式的股权回购还是以减资形式进行股权回购的操作都要面临着一系列复杂的程序，付出的成本与潜在的风险较大，不适合创业公司。因此，股东间约定的“股权回购”，也就是股权转让，是更佳的选择。

(二)股权转让

股权转让分为内部转让和外部转让。一个基于信任与合作而走到一起的创业团队对公司生存发展至关重要，因此创业公司股东转让股权时应当尽量在内部转让，即使要对外转让，也应当加以一定的限制，防止股东恶意利用公司升值套现。

在具体操作上，可以在股东协议或公司章程中约定，股东不得单独对外转让股权，应当先由其他股东决定是否购买。购买价格应当根据不同类型的股东和具体的情况来设定。对外部投资者而言，购买价格应当在原投资价格的基础上设置一个合理的回报率。对于辞职的创业团队股东，应当根据其初始投入资本以及在公司的绩效表现(公司可另设制度将其量化)确定合理的回购价格。

若股东之间无法就股权转让达成一致意见，退出股东可对外转让，但其余股东有随售权，即其他股东有权按照其持股比例，以退出股东与第三方达成的价格参与到该股权交易中，一起向第三方转让股权。对第三方而言，其协商达成的股权转让份额、价格以及其他条件都不变，其利益不受任何影响。对公司股东而言，随售权可以使他们共进退，避免其成员恶意套现。虽然我国法律对随售权并无直接规定，但它是当事人意思自治的产物，并未违反法律强制性规定，应属合法有效。

虽然股权转让机制有许多当事人自由发挥的空间，但仍要注意，对股权转让做出的限制需要经全体股东的一致同意，否则可能侵犯股东的股权自由转让权。例如，在腾芝青诉常熟市建发医药有限公司股东权纠纷案中，法院认为公司依据股东反对的公司章程条款将该股东的股权强行转让是无效的，因为股东权具有财产权与身份权的双重属性，非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能变动。④因此，公司无论采取公司章程还是股东协议等形式对股权转让做出规定都应当征得全体股东的一致同意，尤其不能以多数对少数表决通过的公司章程条款对抗未表决或持反对意见的股东。

(三)清算优先权

当公司走到清算阶段，所有的股东都要退出，这时关系到股东利益的就是剩余财产的分配。法律对公司清算阶段财产的分配有明确的规定。《公司法》第一百八十六条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

然而，在这一阶段可能有特殊利益诉求的就是外部投资者。外部投资者出于防控风险的考虑，可能会要求在清算时优先分配剩余财产，即清算优先权。清算优先权有两种，一种是标准型清算优先权，享有该权利的股东优先于其他股东获得自己对公司的投资额；另一种是参与型清算优先权，享有该权利的股东在取回自己的投资额后，若公司还有剩余财产，还可按照其持股比例参与剩余财产的分配。⑤清算优先权在风险投资领域被广泛运用，但依照目前中国的法律其能否适用还存在一定争议。

对于中外合资、合作企业，其在协议、章程中约定清算优先权条款是有效的。例如，《中外合资经营企业法实施条例》第九十四条第一款规定：“合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。”

而对于内资、外资企业，有观点认为在公司章程、合同中约定清算优先权却可能因违反《公司法》第一百八十六条的规定而无效。⑥但这一观点还有待商榷。《公司法》第一百八十六条虽然并未使用类似于“公司章程、股东另有约定的除外”的但书，但它关于公司剩余财产的分配不应当视为效力性强制性规定。从立法的目的来看，公司法在不损害公司、债权人、其他第三人和国家、社会利益的前提下是允许股东之间的意思自治的，这有利于激发股东的积极性与创造性，促进经济效率提升。公司股东之间对剩余财产分配的约定并不影响职工、债权人、税务机关等主体的利益，是其对自己财产做出的处分决定，应当尊重其意思自治，而不应视为无效条款。

因此，在需要引进投资的情况下，创业团队股东可以与外部投资者约定清算优先权，但设置具体条款时应当尽量减少对创业团队股东不利的参与型清算优先权的适用。

三、结语

创业公司应当根据具体情况，本着公平、合理的原则设计股东退出机制，以实现退出股东与公司利益之间的平衡。在我国目前的法律框架下，公司与股东约定股权回购很可能归于无效，不具有可行性；公司对股东转让股权退出不得过分限制，且要征得股东同意；而对于创业团队外部投资者的退出，则应当谨慎与之商定清算优先权条款。

[ 注 释 ]

①(2014)苏商终字第0256号判决.

②(2012)民提字第11号判决.

③申文君，许建兴.约定股权回购效力认定[J].兰州学刊，2018(01)：146.

④(2006)常民二初字第335号判决.

⑤孟庆凯.论风险投资法律文件中的优先权利条款[D].上海交通大学，2007.

⑥侯利宏.私募股权投资中投资人几个特殊权利在中国法下的运用[J].西南政法大学学报，2013，15(02)：36.