未遂犯与不能犯的关系界清

武正雄

云南玉溪师范学院法学院，云南 玉溪 653100

我国《刑法》第32条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”犯罪未遂作为我国刑法学中研究的重点，其在我国刑法条文简单的规定下，有着丰富的内涵与理论渊源。相对而言，不能犯作为我国刑法学研究中的重点，其并未在刑法条文予以分类且明确规定，传统上将其归入到未遂犯的研究体系中。但不能犯如此归入将在一定程度上导致刑法上的量刑不公，如迷信犯属于绝对不能犯的范畴，对其按照“既遂犯”的标准从轻或减轻处罚，将违背罪行相适应原则。而就不能犯本身而言，又称为不能犯未遂或者不能未遂犯，在不同的地区有着不同的定义与惩罚限度，如日本刑法以不能未遂犯来处置，是不可罚的不能犯。①由此，本文从未遂犯的基本架构出发，对未遂犯与不能犯之间的区别进行探讨，从而促进刑事司法实践的开展。

一、未遂犯与不能犯的内涵界清

未遂犯作为刑法研究的传统重点，其在各国有着不同的表述与定义，如法国刑法典将其表述为“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的事由而中止或未能得逞”。而就我国刑法第32条对未遂犯的定义来看，主要包括以下要素：其一、行为人着手实施了犯罪；其二，犯罪没有既遂；其三，停止是由于意志以外的因素。其中，“着手”在司法实践中应该理解为“犯罪行为”对法益具有紧迫危险性的那一刻；而“犯罪人意志以外的因素”是按照客观事实对整个犯罪行为的作用来谈，其应该对犯罪人的放弃起着主要作用。由此，就我国对犯罪未遂的定义来看，其是从狭义上按照大陆法系的传统来对此进行界定的，并不包括犯罪中止。定义之下，我们在对未遂犯进行进一步解构时，还需要对其内在的具体分类进行进一步的分析，从而理清其内涵。

按照犯罪行为是否实施完毕，我们可以将其分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。②按照犯罪行为本身是否能实现犯罪结果，我们将其分为能犯未遂与不能犯未遂，③前者是指行为手段本身能够最终实现当事人所期待的犯罪结果，如拿枪杀人；后者是指行为本身便不能促成犯罪结果的实现，如拿假枪杀人。此时的不能犯则成为犯罪未遂的一个小类，被包括在犯罪未遂之中。由此，我们在对未遂犯进行能犯未遂与不能犯未遂区分时，还应该对不能犯未遂进行进一步的区分，即绝对不能犯与相对不能犯，从而理清不能犯与未遂犯的界限。不能犯未遂的进一步划分将根据犯罪人的行为危险性将不能犯从不能犯未遂中分离出来，实现不能犯与未遂犯的区分。综上，就未遂犯的分类而言，其与不能犯存在一定程度的重合，但又不能完全将二者等同。

不能犯作为刑法犯罪形态的一种，根据德国刑法学家费尔巴哈的研究，是指“行为人意图实行犯罪，但由于认识上的错误，致使行为在性质上不可能引起结果发生的情形。”④而反顾我国《刑法》第32条的规定，其并不能统一适用于不能犯。对此，我们该对不能犯作何区分呢？按照刑事司法实践中所遇到的情况，我们可以将不能犯划分为：行为手段的不能、客体对象的不能、主体的不能。其中行为手段的不能是指犯罪所实施的行为并不能实现其犯罪目的，如甲误把白糖当做砒霜放到被害人的杯子里。客体对象的不能，是指行为人所实施的犯罪对象不符合某种犯罪的要求，如甲欲强奸乙，但此时的乙早已死去。主体的不能是说犯罪人因缺乏某种特殊身份而不能构成某种犯罪，其主要表现为刑法分则中对身份犯的要求。

二、未遂犯与不能犯之间的关系

基于上文对不能犯与未遂犯内涵的界定，笔者在此对二者之间的关系作如下阐述：从我国刑法对“不能犯”的条文空缺来说，不能犯应该属于狭义的未遂犯，即只要由于意志以外的因素未实现犯罪结果，就应该纳入到未遂犯的范畴，如行为手段的不能犯。然而，从刑法定罪量刑的角度来说，不能犯系属绝对不能犯，是不能归入到未遂犯之中的，即行为手段中的绝对不能犯不能纳入到未遂犯之中。对此，笔者赞同后一种归入法，即不能犯不能完全等同于未遂犯，因为刑法的设置在于厘清犯罪人的定罪量刑，而不是在于刑法问题的简单归入。由此，笔者对未遂犯与不能犯之间的区别做如下两种区分，以厘清二者关系：

首先，能犯未遂与不能犯未遂之间的区分。按照上文介绍，我们可将未遂犯划分为“能犯未遂”与“不能犯未遂”两种。其中能犯未遂是对未遂犯的集中反映，是未遂犯仅有的犯罪形态，如甲拿枪杀乙，因乙的闪躲而没有打到。而“不能犯未遂”在不做进一步区分的情况下，其是对“未遂犯”与“不能犯”的双重反映，如甲欲盗窃乙，因乙无财物而盗窃不成功。而根据上文的阐述，我们在对不能犯未遂进行进一步区分时，可将其分为绝对不能犯与相对不能犯。此种情况下，我们在此需对不能犯未遂进行狭义的解释，即仅包括相对不能犯，具体而言是指因行为手段、犯罪对象、主体等方面的因素，而不能完成某项犯罪，从而导致不能。

其次，不能犯未遂与不可罚的不能犯之间的区分。在上文对不能犯未遂进行限定的情况下，我们可以看到不能犯未遂仅为相对不能犯。而作为其对应的范畴——绝对不能犯又该作何解释呢？对此，作者对其进行如下解释：绝对不能犯即那些行为手段本身不具有社会危害性下的不能犯，如将白糖当作砒霜毒害他人，将木偶当作仇人进行刺杀，等等。由此，区分绝对不能犯与不能犯未遂的标准为“危险性”。

三、未遂犯与不能犯的界清标准

基于上述分析，未遂犯与不能犯作为犯罪未完成形态的研究重点，我们在能犯未遂与不能犯未遂区分的基础上，还应该就不能犯未遂与不可罚的不能犯进行区分，从而真正划清二者界限。而对上述两者在司法实践中的界清标准而言，前者为“既遂可能性”，后者为“危险性”，两者作为不同分类下的判断标准有着自身独特的内在标准。对此，笔者仅就上述界清标准做一分析，从而理清未遂犯与不能犯之间的界限。

首先，“既遂可能性”标准。其作为能犯未遂与不能犯未遂的区分标准，主要是从行为本身来说的，即犯罪行为是否具有既遂可能性。对此，我们们应该从行为本身的性质、依托手段等方面出发，对其进行综合判定。其一，就行为本身的性质而言，我们应对其进行合法性与违法性的探讨。当一个行为是完全合法时，其可能就不能实现犯罪结果的既遂，如将白糖当作砒霜放入咖啡中，其行为本身属于合法，一般不会造成什么危害结果；相反，如果真把砒霜放入杯中，则会造成危害结果，此时系行为本身违法，能够导致既遂。其二，就行为本身所依托的手段而言，其在一定程度上将对行为的“既遂可能性”起着决定性的作用。例如，甲用刀砍乙与甲用假刀砍乙将从根本上决定甲的行为是否能够实施成功。但对不同的法益，行为手段的要求不一样。为此，笔者认为行为手段作为“既遂可能性”的判断标准将在很大程度上取决于手段本身对法益的威胁度，此时便需要以一般人的判断作为标准。所以，就行为手段对作为“既遂可能性”的判断标准时，应当以一般人的判断作为标准，衡量该手段是否对相应法益损害有威胁，从而导致既遂。其三，就行为本身对法益侵害的威胁度而言，其在一定程度上与前者有相似之处。其简单的说，就是行为本身的强度。此种情况需要结合具体的犯罪环境予以考虑，如周围人数的多少、主体本身的条件等各方面，从而有效判断行为的“既遂可能性”。此外，除上述几种行为标准之外，我们还可以通过行为对象、行为主体等各方面来对“既遂可能性”进行判断。

其次，“危险性”。其作为不能犯未遂与不可罚的不能犯之间区分的关键，是犯罪人行为是否具有可罚性的判断标准，也是其是否构成其他犯罪的判断标准。而在其判断上，笔者在此作如下分析：其一，行为的危险性。行为作为犯罪构成的客观要件，其危险性是说行为对法益造成损害的可能性，或者对法益客体保护的威胁性。将其作为“危险性”的判断标准，是因为在不能犯未遂与不可罚的不能犯的区分中，往往都是因为行为手段本身的原因未能实现犯罪结果。例如，甲将白糖误当作砒霜投入乙的杯中，乙喝下之后不但没有死亡，而且变得更加精神。此时甲的行为便是一种对被害人有益的行为，而甲整个犯罪过程却构成了一个完成的犯罪形态。所以，就“危险性”中“行为危险性”判断标准而言，其应当是根据行为对被害人是否法益侵害来判断，而这种法益是行为所有的法益，包括行为人的人身、财产等各个方面。其二，主体的危险性。按照相关学者的研究，行为人的危险性是指“犯罪人的危险性格”或者“人身危险性”，主要包括以下两方面：其一是没有犯罪却存在犯罪的可能性；其二是曾今犯过罪，有再次实施的可能性。⑤对此，笔者基于刑法罪行法定原则，认为行为人自身的危险性不能作为此处“危险性”的判断标准。其三，结果的危险性。按照通常的理解，结果的危险性就是指行为人实施的行为所导致的结果是否具有危险性，即结果是否具有社会危害性。将其作为“危险性”的判断标准，作者表示认同，因为结果的危险性表明行为本身可能不具有社会危害结果，但行为作用与被害人可能会产生某种法益侵害，从而产生某种危害性，应当承担相应的刑事责任。以上文的例子为例：甲将白糖误当作砒霜投入到乙的杯中，白糖本身不具有社会危害性，但被害人情况特殊，即此时的被害人患有严重的糖尿病，被害人乙喝下糖水过后因糖尿病复发而死亡。此时，我们就应该对危害来源甲进行刑事归责，让其承担相应的刑事责任。所以，结果危害性应当作为“危险性”的判断标准。

[ 注 释 ]

①周光权.区分不能犯和未遂犯的三个维度[J].清华法学，2011(04)：47.

②孙国祥.刑法学[M].北京：科学出版社，2002(05)：144.

③同上，第145页.

④姚旻君.现代刑法思潮的未遂犯研究[D].中国政法大学，2009(03)：103.

⑤陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992：136.

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[2][英]格兰维尔.威廉姆斯.未遂犯法律的错误转变[J].环球法律评论，1992(3).

[3]周光权.区分不能犯和未遂犯的三个维度[J].清华法学，2011，5(4).

[4]苏惠渔.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

[5]梅传强，张有胜.论未遂犯的处罚依据[J].政法学刊，2002，10，19(5).

[6]尉朝阳.论客观危险说的缺陷[J].法制与社会，2010(09).

[7]陈兴良.客观未遂论的滥觞——一个学术史的考察[J].法学家，2010(4).

[8]赵秉志.构成要件完备与否是区分既遂未遂标尺[N].检察日报，2004-06-17.

[9][韩]金俊赫.关于未遂犯的处罚根据的研究[J].湖南科技学院学报，2010.11，31(11).

[10]郑军男.不能未遂犯论争——“客观危险说”批判[J].法制与社会发展(双月刊)，2002(6).

[11]刘晓楠.不能犯若干问题研究[D].吉林大学，2010-5-14.

[12]王大群.不能犯未遂研究[D].山东大学，2010-3-10.

[13]郑泽善.论未遂犯与不能犯之区别[J].中国刑事法杂志，2005(5).

[14]陈兴良.不能犯与未遂犯——一个比较法的分析[J].清华法学，2011，5(4).

[15][日]前田雅英.刑法总论讲(第4版)[M].日本：东京大学出版会，2006.

[16]钱叶六.未遂犯与不能犯制区分[J].清华法学，2011(04).

[17]樊鹏飞.不能未遂犯基本理论研究[D].西南政法大学，2008(04).

[18]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.

[19]孙国祥.刑法学[M].北京：科学出版社，2002(05).

[20]周光权.区分不能犯和未遂犯的三个维度[J].清华法学，2011(04).