违法建筑物权保护的困境与出路——以房屋重建径行扩大面积为例

从宇光

四川大学法学院，四川 成都 610207

一、违法建筑物权保护的现实困境

《物权法》第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。按照《物权法》第6条规定，建筑物物权设立应该依照法律规定登记。而《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。建造行为属于事实行为，基于建造行为设立物权的，自建造完成发生效力。第6条之规定的不动产物权设立应当依照法律规定登记所针对的是法律行为设立物权，而不包括事实行为。如此，合法建造完成时，已经发生物权效力，此时登记行为只是对抗效力要件。

自建房取得房产证后，重建未经报批扩大面积，房屋所有权人将房屋推倒，标的物灭失，物权自然消灭，房产证确认的权利不再存在，重建行为未经报批扩大面积，不同于原址原面积重建，在这种情况下补充权属证明没有法律依据，行政部门自然可以依法确认其为“违法建筑”。一种观点认为，应该对《物权法》第30条“合法建造、拆除房屋等”作扩大解释，将非法建造囊括其中，亦给予物权保护，但这样做明显不合适，违背法律文本逻辑和解释机理。但是，违法建筑物的法律归属问题涉及到后续的占有、使用、处分、收益等一系列权利的界分，例如民法领域违法建筑物能否继承、出租、买卖，违法建筑物侵权的责任主体确定问题，甚至于涉及行政法领域违法建筑物的征收、征用补偿标准，限期拆除应不应该得到部分赔偿等问题。

二、违法建筑物权保护的实现路径

(一)衡平公法与私法利益

违法建筑，一般是指违反国家和政府对土地、房屋、以及城乡规划的管理秩序的建筑。确定违法建筑作为不动产的所有权，需要对公私利益进行衡平。在私法领域，必须明确的一点是：违法不代表没有权益。违法建筑物作为客体而存在，是建造人投入一定成本建造，确定建造人的所有权，从而在一定程度上对其进行物权保护，有限制的加以利用，可以实现资源的充分利用。但是从国家对土地、房屋等的管理秩序的角度看，行政机关确认违法建筑并无不当，以这种确认表明国家对违建行为的禁止态度，以及对公益的维护。在衡平公法和私法利益的过程中，要坚持比例原则：程序违法的可以补充手续使之合法，实质违法的可以在做出与违法程度相当的处罚之后发给权属证明，损害公益的违法建筑物例如威胁公共安全的搭建则应当限期拆除。

(二)准确理解物权法第30条

《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。此规定明确了合法建造房屋设立物权，但不能将其解释为违法建造房屋就不发生物权。建造作为事实行为，成就时物权就已经发生原始取得。合理的解释是，第30条是《物权法》制定过程中，立法者对国家房屋管理秩序这一公益的维护，如果放任乱搭乱建，势必发生混乱。但是，这并不是说，例示有合法产权的自建房屋推倒扩建后不发生物权，违法建筑亦存在物权，其所有权需要确认，这种确认行为是对私权的保护。《物权法》第30条表明立法者兼顾公益的态度，而确认违法建筑所有权，对于解决民法领域违法建筑物的继承、出租、发生侵权的责任主体确定等问题皆有帮助。实践中法官也常常在衡平公法与私法利益的基础上以保护建筑材料物权的方式对违建者权益予以保护，秉承公正理念。有学者认为，《物权法》第30条应该理解为一种转介规范：正如《合同法》第52条第5项其实是将交易管制规范引入合同的效力判断上一样，《物权法》第30条的意义就在于将与建筑行为相关的管制规范引入物权法上的所有权确定上来。①

(三)违法建筑拆除的补偿责任

对于损害公益的违法建筑，行政机关按照法律依据和规定程序作出建筑物违法的认定后，不承担赔偿责任。国家赔偿的要件之一是公权力行使的违法性，在拆除违章建筑的情况下，国家机关是依法行使职权，不具有违法性，当然也不需要赔偿。②在征收过程中，以拆违代替拆迁的做法比较普遍，但拆除违法建筑不需要进行国家赔偿并不代表对违法建筑所有权等物权的否定，在违法建筑拆除的过程中，相应的补偿是合理且必须的。在例示重建扩大面积的房屋发生需要被征收的情况下，原有房屋权属证明确认的面积应该得到合法建筑拆迁同样比例的补偿，超过部分的面积亦应给予一定比例的合理补偿，以弥补权利人的损失。总的来说，违法建筑拆除不需要赔偿但是需要补偿。

[ 注 释 ]

①黄忠.违法建筑的私法地位之辨识——《物权法》第30条的解释论.当代法学，2017(5).

②周友军.违章建筑的物权法定位及其体系效应.法律适用，2010(4)(总第289期).