从《民法总则》第十条浅谈习惯作为民法渊源的必要和意义

王文珍

长春财经学院，吉林 长春 130122

所谓民法渊源，就是指民事法律规范所表现和存在的各种具体形式。虽然说从总体上来看，民法渊源主要经历了古代、近代和现代三个大的发展阶段，但是在《民法总则》颁布之前，均未在法律层面明确规定过民法渊源的界定。2017年3月15日通过的《民法总则》，在借鉴法式民法典的基础之上，于第10条明确规定了我国民法渊源为法律和习惯。基于此款条文规定，便正式终结了最高人民法院的司法解释、国务院的行政法规和地方立法机关的地方性法规在我国民法渊源中的地位，这不仅顺应了当代中国的现实需要，也更有利于保障法律的安全性和法律秩序的稳定性，实属民事立法进步的表现。纵观古今中外相关的民事立法对民法渊源的规定和确认，我们不难得知，确认习惯的民法渊源地位是非常必要的。

一、国外习惯发展历程及状况

资本主义国家虽然具有大陆法系和英美法系这两大法系，但是对于不同法系的国家而言，其对习惯是否作为民法渊源的态度，整体上保持着一致的格调。

在大陆法系的国家中，德国、法国和日本的民法典对习惯都给予了必要的重视和尊重。德国民事习惯的成长是循序渐进的，其习惯在德国法律中占有着非常重要的地位。《德国民法典》不仅体现出了“习惯法的效力并非因司法使用而产生”的观点，而且在当今的德国实践中，习惯法也可以通过法官法产生。在法国民法典的发展过程中，基于历史原因，使得法国民法典实现了成文法和习惯法的折中，这样一来便使得习惯在法国民法典中得到了前所未有的尊重和普及。日本的民法典则是基于西方现有的民法基础之上，在特定的领域借助习惯吸收和颁布的，可以说民事习惯在日本民法典中依旧占有着非常重要的地位。

再反观一下英美法系的国家，他们也并没有否认习惯法的渊源地位，甚至于一直将遵从习惯视为普通法上判例制度的法社会学的基础。英美法系的判例制度，从某种程度上来说也是一种习惯法，它是由大法官创造的、具有约束力的、一直延续使用的习惯法。

由此可见，习惯法在人类的法制史上有着悠久的历史，在当今时代的很多国家之中，将民事习惯作为民法渊源之一，既是无可厚非的选择也是毋庸置疑的事实。

二、我国习惯发展的历程及状况

回顾我国民事立法的过程，我们一直都非常重视习惯的地位，这在各个不同时期所颁布的相关法律法规和法律文件中都有所体现。例如，在清末变法时期的《大清民律草案》中，习惯便被包含于四大宗旨之中，在条文里予以体现；在南京国民政府时期颁布的《中华民国民法》中，习惯被作为民事法源在法律上有所规定；在新中国成立以后，我国的《婚姻法》、《合同法》以及《物权法》等，都对习惯作了充分的考虑和尊重，尤其是2017年颁布的《民法总则》，更是首次在民事立法上将“习惯”明确定义为民法的渊源之一。

由此可见，时至今日，纵时过境迁、斗转星移，但是中国沉淀了几千年的民间习惯依旧具有着一定的延续性和稳定性，对中国人民社会生活的方方面面有着久远普遍的影响，所以说将习惯确认为民法渊源之一，是极其必要的。

三、确认习惯的民法渊源地位的意义

不论国内国外不论往昔今朝，人类都对习惯都给予了必要的重视和尊重，究其受到重视和尊重的缘由，也正是习惯被确认为民法渊源地位意义的体现。

(一)有利于保持民法典体系的开放性

“没有一种体系能够演绎式地支配所有的问题，体系必须维持其开放性，它只是暂时概括总结”，德国著名学者拉伦茨(Karl Larenz)如是说。这句话表明，人类社会虽然会随着制定法的存在，而变得对未来的生活充满更多的预见性，但是法律终究是由人所制定的，人的理性不是绝对的，它会因为所处阶段的历史局限性而呈现出不可避免的有限性，所以将由人类自发形成的具有延续稳定性的习惯确认为民法渊源之一，不仅使得民法的规则更好的根植于社会生活，而且更加充分地发挥了习惯作为规则的实质性作用，更好的推动了民法典适应社会生活的需要，不断的与时俱进，保持着民法典体系的开放性。

(二)有利于保障民法典适用的准确性

一方面，法律之网的编织，总体上来看会随着时代的发展愈发的趋于完善，但是因为法律具有不可避免的滞后性，其必然也会随着社会的发展导致“法律漏洞”的出现，既有漏洞便需填补，而且因为法律来源于生活，所以对法律漏洞的填补规则也应当回归于社会生活。因此填补漏洞最好的依据莫过于习惯，因为习惯作为人类生活实践的产物，可以使得民法典的适用更加符合人们的实际交往需要，从而推动民事法律的有效实施。另一方面，由于法律具有着“真空”地带，当法官审理某一个具体的民事案件时，会出现制定法不适用或者无法涉及的情形，对于前者适用法律条文会出现显失公平的时候，基于衡量社会效果之后可以适当、合理的适用习惯，从而有利于实现司法的社会公平和个案公正的统一；对于后者缺乏具体的法律规则的时候，适用习惯有利于防止法官直接援引法律原则进行裁判，从而有利于保障法律的准确适用。

综观国外和国内的法律文化的发展，那是一个相当漫长的历史发展过程，从整体上来看可以分为：习惯调整文化——习惯法调整文化——法律调整文化，这是人类社会法律文化形成过程的三部曲，无论社会如何的发展，法律文化的发展规律也不会改变，因此，习惯作为人类实践的行动智慧，做为长期社会博弈的结果，确认其具有民法渊源的地位，是极其必要和十分重要的。我国2017颁布的《民法总则》第十条对于习惯的民法渊源明文规定，可以说是我国民事立法上的一大进步，具有着里程碑的意义，正如王利民教授所说的那样：“如果说1804年的《法国民法典》是一部19世纪风车水磨时代的民法典代表，1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会的民法典代表，那我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作。”