检察环节保障律师执业权利工作机制研究

陈多多

浙江省温州市瓯海区人民检察院，浙江 温州 325005

随着依法治国方针政策的不断推进，律师在加快建设社会主义法治国家上发挥着越来越重要的作用，在捍卫司法公正和法律尊严、在维护当事人合法权益、在维护法律正确实施，检察官与律师的目标是一致的，从这一层意义上来说，我们检察机关应全面保障律师依法执业，充分发挥律师在法治道路上的重要作用。

一、存在的问题

检察机关虽出台了一些制度保障律师执业权利，但是律师依法执业保障机制未全面建立。

(一)阅卷权方面

根据《刑事诉讼法》第38条的规定，律师自案件移送审查起诉之日起享有阅卷权，而根据《刑事诉讼》等相关规定，在审查逮捕阶段，应当听取辩护律师的意见。但是律师在审查逮捕期间是不能查阅案卷，无法全面了解案件，如何提出充分的意见保障犯罪嫌疑人的权益，特别是对未成年犯罪嫌疑人。

(二)知情权方面

《刑事诉讼法》对检察人员履行告知义务做了具体规定，但是没有明确是书面还是口头告知，口头告知的如何固定，未履行告知义务或履行告知义务不规范，该如何承担责任，均未作出相应的规定，以致检察机关忽视或无视律师的知情权。

(三)律师调查取证权

实践中，一是由于相关法律法规的缺乏，律师向工商、税务等相关部门只能调取一些基本的信息，律师调查取证的范围比较窄，如果都申请检察机关、法院调取，一方面无形加重了这些部门的工作负担；另一方面也挫伤了律师调取证据的积极性。二是律师单独调查取证，存在一定的人身、职业风险，也抑制了律师调查的积极性。基于律师与犯罪嫌疑人的信任与被信任关系，有时律师的调查取证会起到关键的作用。

(四)听取律师意见方面

1.由于传统观念的影响，职业角色的不同，有些检察官对律师介入诉讼活动有抵触心理，有的检察官甚至认为律师的专业性不如自己，无法提供专业意见，对律师的意见置若盲闻。

2.检察机关尚未形成主动听取律师意见的办案机制，听取律师意见过程还缺乏具体规范的程序指引。实际工作中该如何听取律师意见没有具体的操作规程，是书面还是口头、电话沟通还是当面沟通、是否需设置专门的律师会见室在特定场所沟通还是可以直接在检察官的办公室沟通、是必须由员额检察官接待还是可以由司法辅助人员接待，均未做具体的规定。另外，若口头或电话沟通的该如何固定证据，是否需要制作相关的法律文书等都未做统一细化的规定。

3.律师提出辩护意见的比例不高，特别是审查逮捕阶段。当事人不够重视审查逮捕阶段律师的作用，部分律师也不重视该阶段意见的提出，另外由于时间原因，经办检察官不能及时获知律师的联系方式，不能主动听取律师意见。

二、保障律师执业权利机制

针对上述问题，笔者认为可以采取下列措施。

(一)在阅卷权方面

只有充分保障律师的阅卷权，让律师全面了解案情，才能提出针对性的意见。根据《刑事诉讼法》的规定，律师在案件移送审查起诉后，才享有阅卷权。审查逮捕阶段还处在公安机关的侦查阶段，该阶段律师是不享有阅卷权的，但是不让律师享有阅卷权，律师怎么针对案情提出意见呢？因此，针对这种情况，笔者建议允许律师在审查逮捕阶段享有有限度的阅卷权。笔者认为，毕竟此阶段还处于侦查阶段，案情还有待进一步查实，为案件侦查的顺利开展，建议给予律师有限度的阅卷权，具体可以如下实施：

1.犯罪嫌疑人是未成年人，鉴于未成年犯罪嫌疑人属于限制行为能力人，本身心智等各方面不成熟，辨别能力有限，从保护未成年人的保护，建议犯罪嫌疑人是未成年人的各类刑事案件，允许律师在审查逮捕阶段就可以阅卷。

2.针对普通的犯罪嫌疑人，笔者认为下列情形之一的，可以允许律师阅卷：

(1)可能被判处死刑、无期徒刑的案件；

(2)构罪有异议的；

(3)犯罪嫌疑人拒不认罪的；

(4)其他案件复杂的情形。

(二)知情权方面

检察机关办案人员应当充分保障律师的知情权，依法及时履行告知义务，不得人为设置阻碍。要对办案检察人员的主动告知做强制要求，在受理案件、作出决定、以及律师递交委托手续、提出申请或者要求之日起三个工作日履行告知义务。为保障检察人员履行告知义务，各检察机关可以结合本院的实际情况，出台实施细则，规定相应的实施措施及相应的法律责任，以此规制检察人员认真履行职责。

(三)保障律师的调查取证权

律师为案件依法进行调查取证，检察机关不得进行干扰和阻止。律师将收集到的证据告知检察机关，检察机关应当及时进行审查。此外针对上述提出的律师调查取证中存在的问题，笔者建议实践中，一方面公检法可以工商、国税、地税、移动、电信、联通等机关召开联席会议，制定统一规定，扩大律师取证的范围，减少律师取证的限制，针对一些涉及个人隐私、商业秘密等证据，律师可以向公检法申请，经公检法同意，由公检法向律师出示介绍信，有律师向有关部门调取，同时律师要做好保密工作；另一方面对一些可能涉及人身危险、职业风险的调查取证，律师可以向公检法说明情况，并向公检法申请司法保护，公检法办案人员，认为律师的理由合理的，可以与法警部门协商，由法警部门派遣法警配合律师的调查取证工作，对律师进行保护。

(四)听取律师意见方面

鉴于笔者就任于本院侦查监督部门，笔者就该阶段如何发挥听取律师意见的作用谈点建议。

1.积极发挥律师作用，构建“三角诉讼”逮捕程序。修改后刑事诉讼法对原先行政化办案程序进行改造，增加了检察机关在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人和听取辩护律师意见等职责，力图构建审查逮捕程序的诉讼形态。在此，我们可以构建控、辩、裁“三角诉讼”逮捕程序。一是坚持“三角构造”，检察机关讯问犯罪嫌疑人和听取律师意见要同步进行，并逐步扩大讯问和听取律师意见范围，积极建立并维持“控(检察机关)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、裁(检察机关)”共同参与的三角诉讼结构，做到兼听而不偏听，明断而不偏断；二是坚持“控辩”对抗，侦查机关和犯罪嫌疑人及其律师应是否构罪、能否逮捕、应否取保候审发表意见、阐述理由并提供证据，重点探索“公开审查听证”的办案模式，特别就犯罪嫌疑人的社会危险性开展公开审查听证，发挥律师的积极作用。笔者所在的瓯海区检察院在2016年上半年首次对一起事实清楚，证据确实充分，但同案犯在逃的故意伤害案件，举行了公开听证会。该次听证由办案检察官担任听证主持人，邀请人民监督员、人大代表担任听证员，公安机关代表、被害人和犯罪嫌疑人家属以及辩护律师参与。此次听证双方充分发表了意见，特别是辩护律师提交了犯罪嫌疑人不具有社会危险性的书面材料并进行了充分的说理，听证员对相关案情及法律适用进行提问和讨论，最终听证员一致认为虽然同案人员在逃，但该案事实清楚，证据确实充分，且犯罪嫌疑人有自首情节，已经赔偿被害人损失，又在本地创办企业，具备取候审条件，不具有社会危险性，建议对其不批准逮捕。最后该院采纳了听证员的意见，作出不批准逮捕决定，并取得了良好的法律效果和社会效果。三是坚持居中裁决，检察机关应当从维护法律严谨性、权威性、保障人权的立场出发，淡化追诉立场，恪守客观公正义务并保持中立，坚持在全面听取“控辩”双方意见，认真审核相关证据真实性、合法性后独立裁决，体现审查逮捕的司法审查属性、切实提升逮捕决定的公信力①。

2.协同律师，建立不捕风险评估和不捕后配套保障机制。鉴于目前“少捕、慎捕”的理念，检察机关应更重视对不捕风险的评估，防止因不捕而出现的犯罪嫌疑人逃跑、串供、毁灭、伪造证据、再次作案的可能，或被害人上访的可能。因此检察机关应当探索建立不捕风险评估机制，积极听取律师对犯罪嫌疑人人身危险性、被害人情绪反应、不捕风险率的意见，会同律师针对拟作出不批准逮捕决定的四大风险点：(1)可能引发当事人及其近亲属过激行为甚至暴力事件、群体事件的；(2)可能引发当事人及其亲属上访、缠访、闹访、越级访；(3)可能引发新的矛盾纠纷，给下一执法办案环节带来隐患的；(4)可能引发社会舆论炒作，影响检察执法公信力。考虑到可能发生社会风险的程度、性质和影响，设置高、中、低三种风险值。具体操作中，应结合听取律师及被害方意见等综合考量评估，对低风险对象作出不批捕决定；对中风险对象慎重对待、酌情对待；对高风险对象依法批准逮捕。检察机关依法作出不捕决定后，一方面，应加强监督制约，让犯罪嫌疑人及其家属或者单位在律师等人员的见证下共同签署《义务知晓书》和《责任承诺书》，引导其遵守相关义务，并由律师共同负责督促落实，如可以对无逮捕必要不捕的普通刑事案件适用《保障到案承诺书》；另一方面，加强释法说理，向被害人、侦查机关送达《不捕理由说明书》，从法理和情理上消除疑惑达成共识，并争取诉讼代理律师向被害人共同做好释法说理工作。②

3.完善法律援助制度，积极发挥律师意见在审查逮捕阶段的作用。根据《刑事诉讼法》第34条规定，犯罪嫌疑人因经济困难的没有委托辩护人，提出申请并符合援助条件的，法律援助机构应当指派律师，但是犯罪嫌疑人在七天内要举证证明自己经济困难是件极难的事情。两高两部发布的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》虽然规定，检察机关审查逮捕时认为犯罪嫌疑人具有应当通知法律援助机关提供辩护情形的，公安机关未通知法援机构指派律师的，应当通知公安机关纠正。但公安机关如拒不纠正，不通知法援机构指派律师，该如何处理，并没有明确规定。基于此，笔者建议检察机关还应就有关法律援助事项与公安机关、司法局出台相关规定。对于审查逮捕阶段的犯罪嫌疑人以经济困难为由要求法律援助的情况，明确无论犯罪嫌疑人是向检察机关反映还是向公安机关反映，相关单位都应把该情况及时告知司法局，由司法局对犯罪嫌疑人的经济情况进行审查并帮其指定辩护律师。当然如何对犯罪嫌疑人的经济情况进行审查，是司法实践中的难题。笔者所在瓯海区的相关司法机关在刑事速裁程序当中的指定律师的做法有可借鉴之处。在该程序运作中，对于事实简单清楚的轻微刑事案件，犯罪嫌疑人只要认罪，便不经报捕程序，由犯罪嫌疑人出具家庭经济困难的承诺书，司法局便给其指定法援律师出庭辩护。在审查逮捕阶段也可借鉴该做法，只要犯罪嫌疑人出具家庭经济困难的承诺书，便视同符合指定条件，由司法局为其指定律师。

三、结束语

建设社会主义法治中国，深化司法体制改革，是党的十八届三中全会作出的最大战略决策部署。检察机关在与律师紧密、频繁的联系中互相协助、互相促进，全面保障律师各项权利，积极发挥律师作用，共同推进法治中国的建设。

[ 注 释 ]

①毕敏.当前审查逮捕工作中应当摒弃的七种错误观念[J].检察研究参考，2014(5)：25.

②金文杰，史笑晓.修改后刑诉法逮捕必要性审查的“十年”[J].检察研究参考，2013(6)：20.