论垄断侵权的损害赔偿标准

包红兵

上海川汇律师事务所，上海 200070

一、美国法中关于垄断侵权损害赔偿的相关规定

美国在垄断侵权损害赔偿标准问题上有四种计算方法：前后比较标法、市场份额法、持续经营法和标尺比较法。

“标尺比较法”：所谓“标尺”是指，找到一个与涉案垄断行为的受害者经济状况相似且所处的市场环境也相仿，但是没有受到垄断行为影响的人作为本案的参照对象，这个参照对象即为标尺。在标尺比较法下，法院假设如果不存在涉案的垄断行为，本案中的受害人其经济状况为A，而受害人实际在垄断行为侵害期间的经济状况为B，则垄断损失为A与B之间的差额。

“前后对比法”：是把原告在垄断侵害实施以前的经济状况或者垄断终结之后的经济状况(A)，与侵害发生期间的原告的经济状况对比，以预测如果没有发生垄断侵害，原告在侵害发生期间将会出现何种经济状况(B)，A与B之间的差值即为垄断损失。在实务中，原告使用“前后比较法”来计算垄断损失要想得到法院的认可，必须使法院相信在受到侵害之前或者之后的经济状况，可以作为推定其在损害期间不受侵害时经济状况的可靠依据。

“市场份额法”：是以市场份额为计算标准，将原告在垄断侵害发生期间市场份额的减少对应相应的经济损失，其具体操作原理为：将原告因被告实施垄断行为而减少的市场份额换算成相应减少的产品销量，然后按照单位产品的利润率计算出因垄断而造成的利润损失总额。

“持续经营法”：这种垄断损失计算标准的适用前提是原告被垄断行为被迫离开相关市场。根据该方法，第一步，假设原告是自愿退出相关市场的，也没有遭受垄断行为的侵害，原告一直持续经营到它自愿退出相关市场，在此期间内原告的持续经营价值(计为A)，此时由于一个理性的投资人出价A收购了原告，原告由此退出了该市场；第二步，计算原告在现实中因垄断而退出相关市场后现存价值(计为B)；第三步，A与B的差值即为原告因垄断而产生的损失。

二、以“垄断原罪”标准构建新的垄断侵权损害赔偿标准

这四种计算方法在理论上并没有高低优劣之分。但是在不同的案件中，有些损失计算标准并不适合该特定案件。因此我们在借鉴域外经验的同时，不能生搬硬套，以免出现邯郸学步的笑料。今后我国在修订《反垄断法》及相关司法解释的时候，笔者建议在吸收美国反垄断法在损失计算标准上的先进方法的同时，应当以原告是否“垄断原罪”为标准，建立纵向价格垄断协议侵权损害赔偿标准区分适用制度。

(一)“垄断原罪”的定义

所谓“垄断原罪”是指私人实施的垄断民事诉讼中，原告自身也参与到了涉案的垄断行为中来，但是由于种种原因原告自身也受到了此垄断行为的损害，因此向法院提起反垄断民事诉讼，对于此类原告，称为负有“垄断原罪”的原告，笔者也将其称为“污点原告”。与之相反的是那些不负有“垄断原罪”——没有参与到涉案垄断行为，且同样受到垄断行为侵害的原告，笔者将其称为“清洁原告”。由于我国在垄断诉讼的诉讼资格问题上持更为开放的态度，并没有仿照英美传统衡平法上的同等过错原则(in pair delicto doctrine)否定“污点原告”具有提起反垄断诉讼的权利。在我国不论是“清洁原告”还是“污点原告”其都有权向法院提起反垄断诉讼，因此笔者建议我国未来在《反垄断法》的修订中应当以原告是否负有“垄断原罪”采用不同的损失计算标准。

(二)“污点原告”的损失赔偿标准

由于“污点原告”参与了涉案的垄断行为，该垄断行为通常在一定时期内使该“污点原告”获得了一定量的垄断利润，在实务中甚至是大量的垄断利润，因此笔者建议应当禁止“污点原告”使用“前后对比法”来计算损失，因为“前后对比法”会使原告用垄断价格来计算损失范围，使原告从垄断行为中间接获益，这与《反垄断法》制止垄断、鼓励竞争的宗旨相违背。

(三)“清洁原告”的损失赔偿标准

“清洁原告”由于并不负有“垄断原罪”，根据《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的原罪，“清洁原告”负有举证证明自己受损范围的举证责任，因此笔者建议在今后修订《反垄断法》时赋予“清洁原告”可以任意选择损失计算方法的权利，只要计算过程与结果客观、公正，法院就应当采纳。