论司法解释性质文件在诉讼中的规范性适用问题

孙志丹

（223001 江苏省淮安市中级人民法院 江苏 淮安）

本文以“纪要”作为主要分析样本，通过在中国裁判文书网输入“审判工作纪要”、“审判会议纪要”和“座谈会纪要”三个关键词，笔者随机抽取民事、刑事、行政类裁判文书368份，共涉及“纪要”类司法解释性质文件25个。

一、实践管窥：司法解释性质文件适用现状的实证考察

（一）法律效力饱受质疑

“纪要”对法官审理案件产生实质性的制约作用，是事实上的司法解释。但其却不是2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（下文简称《司法解释规定》）中的正式司法解释，使得它“未像制定司法解释的权力那样至少通过全国大人的授权而取得形式上的正当性”，[1]从而缺乏必要的效力来源。甚至有的法院对某纪要内容的真实性持否定态度，“经本院当庭核实，中铁公司提交的《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）的条文内容为虚假。”

（二）体例范式杂然无章

一是制发主体多元化。一方面表现为制定主体不仅有法院，还包括法院联合其他部共同制定。另一方面，中级以上（含中级法院）法院都制定并出台过司法解释性质文件。这显然违背了最高人民法院（以下简称最高院）和最高检《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》的规定。二是名称亟需规范。一方面表现为名称不一，如“审判工作纪要”、“审判工作会议纪要”、“座谈会纪要”或“论坛纪要”等多种名称；另一方面表现为二是文号不一，如法〔2012〕62号、法办〔2011〕442号、法发〔1993〕37号。

（三）地方性司法解释性质文件差异性大

以2011年“清网行动”为例，2011年最高院等发布《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》后，各地纷纷作出细则以适用于本地，因最高院对不予羁押未做明确规定，从而导致地方文件内容上差异很大。如江苏省对不予羁押的条件并未涉及；福建省不仅规定了法定最高刑在有期徒刑五年以下，且同时具备其他四个要件的，才不予羁押。

（四）存在“隐性”法律效力现象

最高院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（下文简称《引用规定》）规定，法院应引用法律、法律解释、司法解释或者行政法规为裁判依据，并未包括司法解释性质文件。但有的法院直接将纪要作为定案依据，如“一审本院根据《2011全国民事审判纪要》第26条，判决如下：……”；有的法院虽然未直接引用，但其说理内容和纪要精神一致。

二、成因拷问：制约司法解释性质文件适用的藩篱

（一）囿于程序规范的缺失

建国初期，由于当时特殊的社会环境、法律的严重缺位以及审判实践的紧迫，加之1955年《关于解释法律问题的决议》赋予了最高院司法解释的职权，最高院制定了大量的司法解释性质文件，如第一届最高院任期内，共发布288项各类规范性文件。但遗憾的是，在“重实体、轻程序”的观念下，最高院并未制定具体的文本规范细则。《司法解释规定》然对司法解释的制定进行了规范，但对司法解释性质文件的文本规范仍“毫无章法”可循，并延续至今，从而导致司法解释性质文件在实践中的适用“千差万别”。

（二）囿于适用规则的缺失

司法解释性质文件所涵盖的“法律适用问题”不是法院臆想出来的，它源自于实践中的具体案件，然而审判的个案性总是与事实的专属性如影相随，裁判者在适用时应予甄别。当前，除了《引用规定》第六条规定的“对于司法指导性文件等规范性文件，法院在援引时，应进行‘合法性’审查”之外，我国尚未出台相关如何规范适用司法解释性质文件的规范性指引文本，从而导致法院在裁判时“有用则用，无用弃之”，说理浅尝辄止。

（三）囿于现实审判的压力

当“立法留白”出现时，如果要求法官都通过漏洞填补规则进行裁判，无疑增加了法官被问责的风险。虽然“纪要”中冠以“供参照执行”等字样，但“诞生于‘指挥——服从’式语境当中的司法文件并非制度的逻辑建构，而是革命话语与政治逻辑的延展与扩大”，这种上级法院凝聚的共识，下级法院无疑要在审判时中予以坚决执行。

三、突围路径：司法解释性质文件的规范化构建

（一）明确司法解释性质文件的法律效力

《司法解释规定》中的“规定”是指根据立法精神对审判工作中需要制定规范的文本，而规范审判工作正是《规范意见》应有之义，两者异曲同工。故笔者建议，可以将《规范意见》直接变更为《规范规定》，通过提升“上游”规范的法律位阶，将《规范意见》上升为司法解释，进而在明确的法律授权下，明确司法解释性质文件的效力问题。

（二）规范司法解释性质文件的程序制定

1.明确制定主体

《规范意见》中虽然规定高级法院制定司法解释性质文件须经审判委员会通过，但是对最高院未做要求。笔者认为，最高院作为审判领域的“最高”机构，应“以身作则”，也应明确其制定的司法解释性质文件须经审判委员会议讨论通过。同时，禁止中级或基层人民法院出台司法解释性文件，对于实践中所遇到的问题，中级人民法院可由采用判例形式下发辖区法院，明确司法解释性文件的具体适用。

2.完善形式规范

一是统一名称表述。二是增设附件说明。附件说明主要功能包括界定文件中的抽象概念或概括用语和明确文件的适用条件和范围，以避免下级法院在适用时进行“过多解读”。三是“留白条款”的制约。针对司法解释性质文件的“法律留白”，高级法院可根据辖区内的实际情况作出细则规定，但必须报备最高院审核并获认可后，方可出台。

（三）构建司法解释性质文件的适用规则

1.“合法性”形式评述

主要从是否经过审判委员会讨论、是否公开发布、文号是否标准等方面进行评述。笔者认为，只要是经过审判委员会讨论通过，且公开发布的司法解释性质文件，该文件从形式具备“合法性”。需要注意的是，司法解释性质文件的发布，应当参照《司法解释规定》，在《最高人民法院报》和《人民法院报》；高级人民法院应当在公开发行的《公报》上予以发布，如《xx省高级人民法院公报》。

2.构建适用指引规范

首先，明确适用前提。即在现行法律、法规或司法解释具有明确规定的情况下，应予以优先适用。只有当法律、法规或司法解释没有明确规定时，才能适用司法解释性质文件。其次，进行“合法性”附带评述。部分法院对此也进行了尝试，如“经审查，该会议纪要进行征求意见稿，不能作为法律适用依据适用，故上诉人的该项理由不能成立。”再次，规范引用表述。在引用时，应标明文件的全称、文号和条款序号。