建设工程领域因挂靠关系引发的民事责任问题研究

史智军

一、研究对象：挂靠人和被挂靠人对外承担的责任形式

就建设工程领域而言，因其建设成果时常涉及公共利益和公众安全，故我国相关法规、规章对该领域的承包方或施工方都设定了资质准入制度。在此前提下，是否具备相关资质就成了能否在建筑市场分得一杯羹的重要基础，于是在利益的驱动下，诸多有资质的企业和无资质的实际施工人（企业或个人）一拍即合，相互串通，形成了我国建筑市场的挂靠现象。在建设工程领域，所谓挂靠，简单言之，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。①陈旻：《建设工程案件审判实务与案例精析》，中国法制出版社2010年版，第18页。

在挂靠的背景下，虽然挂靠人自己组建施工队甚至垫付资金，但对外一般以被挂靠人的名义承揽工程、进行施工，从而形成了“表里不一”的假象。在“假象”持续过程中，从民事法律事实的角度分析，挂靠人不可避免的会遭遇两种行为，即合同行为和侵权行为，进而发生合同之债和侵权之债，然面对上述债务，挂靠人和被挂靠人应当以何种形式承担责任就成为了司法实践必须面对的复杂问题。

关于合同行为。具体而言，可大致再分为两类，其一是挂靠人参与的建设工程施工合同；其二是挂靠人从事的与施工相关的一系列辅助和衍生行为，如相关设备材料的买卖、租赁合同。对于建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第1条的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”将导致合同无效。合同无效后，依据承发包阶段的不同，挂靠人、被挂靠人需要面临的相对人包括发包人、总承包人、分包人，面对上述相对人因合同无效产生的损失，挂靠人和被挂靠人应当承担连带赔偿还是择一主体承担？依据何在？

对于与施工相关的租赁、买卖合同，如果挂靠人以自己的名义或者被挂靠人的名义对外签订，合同的效力是否会因挂靠行为遭受否定性评价？进而，此类合同中，挂靠人和被挂靠人对于合同相对方的债权应当承担连带责任还是择一主体承担？依据何在？

关于侵权行为。具体而言，也可大致再分为两类，其一是挂靠人施工过程中造成了第三人损害；其二是挂靠人施工过程中造成了雇员损害。此时，挂靠人和被挂靠人对于受害者应当承担连带责任还是择一主体承担？依据何在？在挂靠现象大量存在的前提下，上述问题在司法实践中也颇具普遍性，然而，各地法院对此并未形成统一性的观点。

二、实践分析：裁判标准的异化和依据缺乏并存

（一）与合同行为相关的责任承担

关于建设工程类纠纷，多地高院先后颁布过一些指导性的意见，其中对于挂靠而引发的责任承担也多有涉及，总体而言，可归纳为以下三种具有代表性的意见。

第一种意见以北京为代表。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条规定：“不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条规定处理。”《北京市高级人民法院关于审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者和被挂靠者承担连带民事责任，如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任；合同相对人只起诉被挂靠者，被挂靠者对外应先行承担民事责任；在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

第二种意见以江苏为代表。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”

第三种意见以福建为代表。《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条规定：“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”结合挂靠人和被挂靠人的经济实力，一般而言，该条规范中的“但书”情形，在实践中缺乏适用的土壤。

分析上述两种涉及连带责任的代表性意见，可见其共同的特点体现为：其一，连带责任的适用范围模糊。上述两种意见中，均提到因履行施工合同产生的民事责任或债务，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。然而，因“履行”施工合同而产生的民事责任（债务）的含义当如何理解？是否包括履行过程中产生的侵权之债或购买、租赁合同之债？对此，实践中当会存在不同的解读。其二，连带责任的规范性来源缺乏。与其他责任形式相比，连带责任的“波及”范围较广，故为了限制该种责任的适用范围，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）在第178条第3款明确规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，可见，连带责任的承担需要具有明确的“法定性”或“约定性”。然而，上述规范性文件在明确挂靠人和被挂靠人承担连带责任的同时，对其规范性来源却并未作出表述。

分析上述福建高院的规范性意见，其虽从相对性的角度明确了被挂靠单位的合同责任，然并未对相应的行为基础进行分析，进而导致如下疑问的产生：挂靠人虽以被挂靠人的名义对外签订合同，然如果不构成表见代理时由被挂靠人承担责任的依据何在？

（二）与侵权行为相关的责任承担

挂靠人施工过程中发生的侵权行为，如上文所述，主要包括两种情形，即第三人权益遭受侵害和雇员权益遭受侵害。

针对上述情况，笔者查询发现高级法院层面的规范性意见极少，各地的裁判观点主要反应在案例当中。对于第三人权益遭受侵害的情形，主要存在两种裁判观点。第一种观点认为，由于出借资质的行为存在，被挂靠人存在过错，故对于挂靠人造成的第三人损害，二者应当承担连带责任；第二种观点认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第91条规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”，依照或参考上述规定，应当由实际施工人即挂靠人对第三人承担侵权责任。

对于雇员遭受侵害的情形，较为复杂，其中不仅涉及到挂靠人、被挂靠人，尚涉及到发包人。实践中，雇员为了最大限度的获得赔偿，时常会将雇主（挂靠人）、被挂靠人、发包人等一并作为被告起诉至法院，并要求承担连带责任。如果发包人对于挂靠的事实并不知晓，此时责任的承担主要存在于雇主（挂靠人）和被挂靠人之间，对此主要有两种裁判观点，第一种观点认为，雇佣与挂靠并非同一法律关系，且雇员遭受侵害与被挂靠人之间也无因果关系，所以雇员遭受侵害应当由雇主（挂靠人）承担赔偿责任；第二种观点认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被挂靠人明知挂靠人不具备资质，依然同意挂靠人利用其资质从事施工行为，故参照上述司法解释的规定，应当由挂靠人、被挂靠人对于雇员承担连带赔偿责任。

三、理论阐述：挂靠关系的法律属性和责任的形成基础

（一）挂靠关系的法律属性

对于挂靠的判断，概括而言，实践中存在两个层面的认定标准。

其一是具有司法意义的认定标准，主要来源于最高人民法院的司法解释和各地高院的指导性意见，虽各地稍有差异，然大致内容趋于一致。其二是具有行政意义的认定标准，即各地的行政监管部门在查处、处罚挂靠行为时遵循的标准，其主要来源于住房城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定。无论司法抑或行政的标准，虽具体细节存有差异，然其核心要素都在于实际施工人借用了其他施工单位的资质。对于上述借用导致的挂靠人和被挂靠人之间的法律属性，即当如何从法律层面判断二者之间的关系至关重要，因为其直接影响着二者的内外责任判断。对此，实践中有观点认为，挂靠人和被挂靠人之间可认定为代理关系，进而适用《民法总则》第167条的规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，此亦是挂靠人和被挂靠人承担连带责任规范基础。

然笔者认为，上述观点有失偏颇，无论概念属性抑或法律本质，挂靠与代理二者之间都存在诸多区别。

首先，二者的概念属性不同。代理是具有明确内涵的法律意义上的概念，是法律条文中的规范用语。而挂靠一词，并非严格意义上的法律概念，只是对当下特定领域实践的抽象化归纳。

其次，二者的发生基础不同。代理的要旨在于，行为人以被代理人的名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理人。②朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第328页。一般而言，本人授权代理人的行为本身并不违法，只是代理人的代理行为违反了法律规定，进而构成了连带责任的基础。而挂靠关系中，挂靠人和被挂靠人之间只是为获取利益的相互利用，这种“授权”自始就是违法行为和无效行为，故而也就失去了继续判断代理行为是否合法的基础。

最后，二者的目的不同。代理人的行为本质是为被代理人服务，最终目的是为了被代理人的利益。而挂靠人需要向被挂靠人缴纳一定的管理费，进而利用被挂靠者的身份，其目的并非为被挂靠人服务，而只是为自己谋取利益。

故此，从法律属性的角度审视，挂靠者和被挂靠者的内部关系并非代理，而是形成了一种借用合同关系，借用的标的物是建筑资质。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”结合我国的司法实践和上述法律规定，应当认定建筑资质的借用行为违反了我国法律法规的强制性规定而无效，所以，挂靠者和被挂靠者之间就资质借用的合同法律关系也是无效。

（二）责任的形成基础

在因挂靠导致建设工程施工合同无效之后，依据进度不同，挂靠人和被挂靠人需要面对的债权人主要有二。其一是面对合同“上游”即发包人；其二是面对合同“下游”，即分包人。此时，发包人或分包人再主张相应的损失时，无疑已缺乏合同基础，但发包人、分包人可依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的基本原理和规范内容，以缔约过失理论为基础，向挂靠人、被挂靠人主张赔偿损失的责任，只不过需要进一步探讨的是缔约过失能否产生连带责任。

关于施工过程中，挂靠人与第三人签订的相关设备、材料的买卖、租赁合同，尚需区分以下两种情形。其一，挂靠人以被挂靠人的名义签订上述合同；其二，挂靠人以自己的名义签订上述合同。对于上述两种情形，首先需要分析的是挂靠行为的存在对于合同效力本身是否产生影响。依据前文分析，挂靠对于合同效力的影响，其法律基础是《施工合同司法解释》第1条和《建筑法》第26条的规定。然而，分析上述法律规定，可见其关注角度均在于挂靠行为对于建筑工程施工合同的影响，对于挂靠人为施工需要而签订的买卖、租赁合同并未进行规制。

此外，从立法者对建筑市场挂靠行为乱象的治理目的来看，设备、材料的购买、租赁行为也非与资质相关的行政监管范畴。故此，无论从效力规范的内容还是目的，都可判断出挂靠行为的存在对于买卖、租赁合同的效力当不产生影响。故此，在合同有效的前提下，挂靠人、被挂靠人与合同相对人之间的责任形成基础在于合同法律关系。如果挂靠人施工过程中建筑倒塌，或者造成了第三人及其雇员遭受人身损害，此时挂靠人、被挂靠人与受害人之间的责任形成基础无疑是侵权法律关系，只不过需要考察侵权行为的具体构成和责任承担方及承担方式。

四、路径探索：连带责任的法定和合同相对性的恪守

（一）合同行为引发的责任承担规则

1.建设工程施工合同。依据上述分析，建设工程施工合同因挂靠被确认无效后，合同各方责任承担的基础当在于缔约过失，具体到法律规范，涉及到《合同法》第42条和第58条，前者规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为”，后者规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。③李中原：《缔约过失责任之独立性质疑》，载《法学》2008年第7期。

关于缔约过失引发的责任形式是否可作为侵权对待，是否包括连带，虽然理论界尚存一定争议，然立足实践，可发现我国部分法律规范对于缔约过失产生连带责任采取了认可的态度，举例如下：

其一，《建筑法》第66条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。挂靠导致建设工程施工合同无效后，如果挂靠人的施工不符合质量标准造成了发包人财产损失，依据上述规定，挂靠人、被挂靠人需要承担连带责任，究其责任基础，无疑当是缔约过失。

其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”担保合同无效后，担保人与债务人承担的责任性质无疑属缔约过失，且依据上述司法解释的规定，责任形式当是连带。

故此，综合上述分析，遵从同一逻辑，在建设工程领域，如果因为挂靠导致了建设工程施工合同无效，那么挂靠人和被挂靠人的串通、利用行为无疑存在过错，两者对于合同相对方因为合同无效所遭受的损失，也当承担连带赔偿责任。但同时亦需明确，依据合同无效后各自对过错承担后果的基本法理，如果发包人在订立合同时明知挂靠事实的存在，也应为此承担相应的责任。

从现有法律规定和逻辑推演的角度，上述结论应无问题，也是司法实践中诸多地方法院采取的裁判思路。然不可忽视的另一个法律前提是：虽然遵从高院的规范性文件是下级法院现实可行的不二选择，然如果从法律的角度审视，连带责任是否可基于推演或规范性文件产生？连带债务的发生根据有两类，一是约定连带债务，二是法定连带债务。④郭晓霞：《连带责任制度探微》，载《法学杂志》2008年第5期。基于此，《民法总则》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。由此可见，连带责任具有一定的“严苛性”和“波及性”，故《民法总则》赋予了其法定性或约定性的身份。至于“法律”一词的具体内涵当如何理解是另外可探讨的问题，然至少在司法解释均未有规定，当事人也未有约定的前提下，直接在挂靠人、被挂靠人之间适用连带责任恐难以在规范层面自圆其说。故此，在法律逻辑和理论均无明显障碍的前提下，连带责任能否顺利以法定者的“身份”突围，依赖于司法解释和法律层面的尽快明确。

2.买卖、租赁类合同。在挂靠行为对此类合同的效力不构成障碍的前提下，责任的判断基础当依据合同产生。作为材料、设备的出卖人、出租人只需要判断合同的相对人即可，至于对方是否存在挂靠的情形，并非出卖人、出租人需要考虑的范畴，对于合同的履行也不会产生本质影响。

具体而言，如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，当依照《合同法》的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。⑤周凯：《表见代理制度的司法适用——以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究》，载《法律适用》2011年第4期。如果构成表见代理，则当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。如果挂靠人以自己的名义签订合同，则对于合同相对人而言，当严守合同的相对性原则，直接向挂靠人主张相应的权利即可。故此，此类合同中，如果让挂靠人、被挂靠人对于合同相对方承担连带责任，则不仅缺乏法律的规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。

由上分析可知，在合同之债中，挂靠人和被挂靠人对外承担的责任形式分为两种，一种为连带责任，一种为合同相对方责任。连带责任存在于因挂靠行为导致建设工程施工合同无效的情形中，其产生基础在于缔约过失理论，虽被实践广泛采用，然尚需法律身份。合同相对方责任存在于挂靠行为对于合同效力并不产生影响的买卖、租赁类合同关系中，其产生基础在于合同，具体相对方的确定依赖于表见代理的判断是否成立。

（二）侵权行为引发的责任承担

1.挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害。《侵权责任法》第86条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”，由此可见，由于建筑物倒塌对他人形成的损害，建设单位与施工单位承担的责任性质为连带。然而，需要考虑的是，在挂靠存在的前提下，施工单位应如何认定？对此，笔者认为，此处的责任承担当结合《侵权责任法》第86条和《建筑法》第66条的规定，即施工单位当包含挂靠人和被挂靠人两个主体，故对于建筑物倒塌导致的第三人损害，应当由建设单位、挂靠人、被挂靠人对外承担连带赔偿责任；对内，三方依照各自的过错程度分担责任。

2.挂靠人在施工过程中因为施工行为导致第三人损害。挂靠人在施工过程中，由于行为不当造成第三人人身和财产损害的情况并不鲜见。此时，如果受害人要求挂靠人和被挂靠人承担连带责任能否支持？综合上述建筑物倒塌的规定，《侵权责任法》的立法逻辑当在于建筑物的倒塌后，作为建筑物的建设方和施工方，都难辞其咎，于第三人而言，二者对于建筑物的质量均存在过错，构成了共同侵权。遵从此一逻辑，在法律已经命令禁止出借资质的前提下，被挂靠人依然从事违法行为，进而导致挂靠人施工并发生侵权行为，故此，挂靠人和被挂靠人也当因此被认定构成了共同侵权，进而引用《侵权责任法》第8条的规定，由挂靠人和被挂靠人对于第三人承担连带赔偿责任。

3.挂靠人在施工过程中因为施工行为导致其雇佣人员损害。挂靠人的雇员在施工过程中因施工行为遭受人身损害，此时的责任承担者如何判断，被挂靠者是否应当承担连带赔偿责任？一般而言，雇员在从事雇佣活动中遭受损害，无论依照《侵权责任法》还是《人身损害司法解释》，雇主即挂靠人都应当承担相应的责任。但被挂靠人是否应当承担连带责任，目前并无明确的法律规定，司法实践中被挂靠人承担连带和不承担连带责任的案例均大量存在。

在雇员因安全生产条件遭受人身损害时，其中重要的诱因之一当在于被挂靠人出借资质给不具备安全生产条件的实际施工人，从而将雇员置于了较为危险的建筑境地，故此，笔者认为，从法律规范对于挂靠行为的否定性评价和规范建筑市场的立法目的出发，当以《侵权责任法》关于共同侵权的规范为基础，由被挂靠人和挂靠人对雇员承担连带赔偿责任，但是从连带责任的法定身份出发，笔者更赞同在以后的司法解释或法律修正中对上述情形做出更为具体的规定。

4.发包人明知挂靠时的责任承担。如果发包人对于挂靠情形并不知晓，发包人对于挂靠人的雇员遭受人身损害自无承担责任的法律依据。反之，如果发包人对于挂靠情形明确知晓，则对其过错难以回避。《人身损害司法解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

对于安全生产生产事故的认定，2007年10月9日，国家安全生产监督管理总局发布了《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》，其中细化了一些有争议的认定领域，其中包括“由建筑施工单位（包括无资质的施工队）承包的农村新建、改建以及修缮房屋过程中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故”，举重以明轻，由此可知，建筑施工过程中发生的人员伤亡当然属于安全生产事故。故此，如果发包人明知挂靠事实的存在，则必然知晓实际接受发包的挂靠者没有资质，依照上述规定，发包人应当对挂靠人雇员遭受的损害承担连带赔偿责任。当然，依据上述分析，此时被挂靠人更难逃其责。所以，此种情形下，发包人、挂靠人、被挂靠人均应当对于雇员承担连带赔偿责任。