论夫妻共有财产的公示与处分——兼议《物权法》与《婚姻法》的冲突和协调

孙超

尽管人们坚信“从身份到契约”是人类社会的一大进步，但婚姻及以此为基础的家庭仍坚守着市民社会的最后一个身份王国。在法律领域，婚姻家庭法也从未被物权法、债权法等财产法完全吸收和同化。具体到夫妻的财产共有关系，其虽然与民法中的财产法律制度有着更为密切的关联，但“又不完全相同于物权法上的共同共有及债法上的合伙关系，用普通物权法或债法的有关规定来调整以身份为基础的夫妻财产关系尚嫌不足”。①戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，台湾顺青文化事业有限公司2000年版，第170页。另一方面，婚姻家庭法毕竟属于民法的重要组成部分，如此婚姻法中的夫妻财产制又应与物权法、债权法中的基本规则保持一致，以避免在民法典中出现体系违反和规则冲突。与其他国家以夫妻分别财产制作为原则不同，我国《婚姻法》以婚后所得共同制为法定财产制，使得夫妻财产共有关系在现实生活中占据主导地位。这必然引发共有财产应否公示及如何公示，共有财产单方处分后第三人能否善意取得等复杂问题。本文通过研究物权法中的相关规则与夫妻财产制度尤其是夫妻共有财产制之间的内部关联，希望能对法律制度的完善和司法实践中相关问题的处理有所助益。

一、夫妻财产共有财产的公示问题——内部关系的视角

物权公示原则是物权法的基本原则之一，理论上任何物权均需要通过公开的、易于查知的方式对外展现，以保障交易安全。但鉴于夫妻主体身份的特殊性，该原则能否绝对适用于夫妻财产关系?若仅为相对适用，其适用的限度又应在何处划定？尚须探讨。

（一）夫妻财产共有权取得时间之界定

依法定财产制，若夫妻双方无特殊约定，婚姻关系存续期间一方或双方所得之财产原则上归夫妻共有。此为夫妻基于特殊的身份结合而取得的财产共有权，无须另外履行登记或交付等物权变动形式，这也是各国婚姻法普遍采取的做法。我国《物权法》第9条与第32条分别规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，确立了物权变动的公示原则。为使《婚姻法》与《物权法》能够在体系上融会贯通，在解释论上，宜将夫妻财产共有权的取得解释为“法律另有规定”的情况，与基于法院判决、继承、事实行为等非法律行为产生的、不具备法定外观，但为法律保护的物权并列，再借助“非经登记，不得处分”之规范，使未经登记的共有权不能任意进入流通领域，以保护交易安全与秩序。例如，依《婚姻法》第17、18条规定，夫妻一方因继承所得的财产，除非被继承人指定财产只归一方所有，当然属于夫妻共有财产范围。据此，如无相反证据，夫妻一方因继承取得的房屋，另一方当然享有共有权，无须继承人的转让等行为，也无须登记另一方的权利。只是在对外关系上，夫妻任何一方均不得擅自处分此类财产，否则会引发登记公信力的适用及不动产善意取得等诸多复杂问题。

依约定财产制，夫妻双方可以于婚前或婚后约定婚前财产归共同所有，即选择一般共同制。那么婚前个人财产转化为夫妻共有财产的时间应如何确定？是在婚姻关系缔结（婚前约定）或者夫妻财产制契约订立（婚后约定）之时？还是婚前的不动产及动产于婚后作出变更登记或移转占有之时？有学者以分析夫妻财产约定行为的性质为切入点，指出婚前之一般共同制约定属物权契约，婚后当然发生物权变动效力，无须另行经过物权变动程序。②许莉：《夫妻财产归属之法律适用》，载《法学》2007年第12期。本文认为即使将夫妻财产制契约界定为物权契约，也不能当然得出物权变动“无须另行经过物权变动程序”的结论。因为物权行为本身即内含有形式主义的要求，登记或交付应为物权契约之成立或生效要件。问题的关键并不在于夫妻财产制契约的属性应如何界定，而在于其主要内容仅止于规范与调整夫妻内部的财产关系，一经成立并生效，夫妻双方便应受其拘束，在婚姻关系内部单独所有权由此消失，而夫妻共有权取而代之。这也应是我国《婚姻法》第19条第2款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”的真实含义。又由于夫妻财产制契约应以有效婚姻为其特殊的生效要件，所以婚前约定的，于婚姻缔结时产生共有权；婚后约定的，于书面协议订立时产生共有权；婚姻关系无效或被撤销的，单独所有权即随之复归。

然而，与上述法定财产制类似，此种约定的共有权因为未经公示，在对外效力上是极不完整的。根据《婚姻法》第19条第3款确立的一般规则，上述一般共同财产制的约定能否对抗第三人，取决于该第三人对该约定的内容是否明知，亦即取决于第三人的主观心态为善意还是恶意。可见，在婚姻关系外部，夫妻双方约定之共有权至少在一定程度上是不具有对抗力之物权。

（二）真实权利与登记权利不一致时之解释规则

在我国现行法上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第19条规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。与上述的确权规则相符。我们认为这并非是对物权公示原则的悖离，而只是在其确立的基本框架之下选择的一种变通性策略，以与主体的特殊身份契合。因为物权公示尤其是不动产登记的核心功能在于保护交易安全，当夫妻共有之不动产远离流通领域，也就意味着不动产的归属与第三人之信赖利益及交易安全无涉，此时以保护动态安全为主要目的之登记的确权功能隐藏于幕后，而应直接依法律规定将婚姻关系存续期间所得之不动产确定为夫妻共有财产，以实现保护静态安全的价值取向。在此也可借助“法律物权（形式物权）与事实物权（实质物权）”的分析框架来解释这个问题。对于夫妻共有的不动产物权，虽然未经登记或只登记在一方名下，即未用法定的公示方法表现，但作为一种事实物权，并不会危害社会公共利益和交易秩序，法律也就不能排斥或保护这种权利。且在不存在交易第三人的情况下，事实物权有对抗形式物权之效力。③常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2007年版，第152-153页。即未登记一方在法定范围内可任意行使自己的共有权，而无须经过登记方的同意。

当然，对《解释（二）》第19条采反对解释，由一方婚前承租、婚后用个人财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻个人财产。这是因为用个人财产购置的财产，只是转化了原个人财产的外在形式，并没有改变财产的法律性质，自应属于原权利人所有。但在双方对房屋是由共同财产还是个人财产购买纠缠不清时，实体规则便遭遇到程序规则，即应由哪一方来承担举证责任以证明不动产之归属。在物权法中，不动产登记具有推定力，登记名义人一般被推定为真实的所有权人。此种推定不仅免除了权利人的举证责任，而且给提出异议者施加了举证责任，换言之，这种推定“在程序法上建立了确定权利的负担和举证责任倒置制度”。④孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2008年版，第683页。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第2条也是将不动产登记簿记载的权利与真实权利不一致的举证责任分配给真实权利人。那么依此规则，登记在夫妻一方名下的不动产首先应推定为此方所有，若另一方主张共有权，应由其举证证明该不动产是由夫妻共同财产购置而来。然而这种处理方式显然与夫妻共同财产制的初衷相违背，在实践中也不利于保护弱势一方的利益。本文认为，在调整夫妻财产关系的法律体系中，《婚姻法》属于特别法，《物权法》属于一般法，而根据特别法应优先适用的基本原理，《婚姻法》中所确立的“婚姻关系存续期间所得财产属于夫妻共同财产”的规则应优先适用。即只要系争房产的权利取得时间在婚后，即使登记在夫妻一方名下，也应首先推定为夫妻共有财产。但如配偶一方能够举证证明该房产系以其个人财产购买所得，且房产登记在其名下的，法院即可认定该房产属于个人财产。此种举证责任的分配规则，包括不动产登记的推定功能在这个领域受到阻滞，归根结底都是由共有主体之间存在的特殊的身份关系决定的。

最后需要探讨的是，一方父母出资为已经结婚的子女购买房屋，而夫妻离婚进行财产分割时，一方主张房屋系父母赠与，属于夫妻共同财产，因此应予分割；而另一方主张父母只是将其房屋出借给夫妻使用，属于夫妻共同债务，离婚时房屋应予返还。本文认为父母与婚姻共同体的诸种关系已属于外部关系，与夫妻间特殊的身份无关，因此应严格坚持物权变动的公示原则。即父母出资购买的房屋已登记在配偶双方名义下的，一般应成立赠与关系，除非明确表示赠与一方，否则应视为夫妻共同财产；如果房屋仅登记在子女一方名下的，应首先推定为房屋归该子女单独所有，除非另一方能够证明父母有赠与双方的意思表示；如果房屋仍登记在父母自己名下，则其将房屋交付夫妻使用的行为应视为使用借贷契约，夫妻双方应付共同返还之义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第7条规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定为夫妻一方的个人财产。虽然从整体上遵循了物权公示原则的要求，但“视为”即为“认定”之意，配偶另一方并无举出相反证据而推翻该“认定”的权利，并不妥当，因此在立法论上“视为”修改为“推定”为妥。另外，现实生活中有夫妻为了避日后发生的过户税费以及将来可能施行的遗产税等，将共有之不动产直接登记于其子女名下。司法解释虽对此未明确规定，但根据同样的逻辑，此时不论夫妻行为的动机何在，即无论是赠与还是单纯借名，抑或将来为真正的死因赠与，都应根据物权变动的公示原则，确定不动产于变更登记时脱离共同财产而转归其子女所有。

二、夫妻共有财产的处分问题——外部关系的视角

夫妻财产共有属于共同共有，而根据《物权法》第97条的规定，处分共同共有的不动产或动产，应经全体共有人同意。但实践中配偶一方未经他方同意处分共有财产的情况比比皆是，为了在财产权保护与交易安全之间达成平衡，《物权法》第106条规定的善意取得制度无疑是一个重要工具。但善意取得与无权处分恒相对应，若细加分析，会发现夫妻共有财产单方处分这类行为并非能与无权处分完全划上等号，而是有进一步类型化的必要。由此亦决定了善意取得必须与民法中其他保护善意第三人的制度，如家事代理、表见代理等共同协力，才能更好地完成保护交易安全之重任。

（一）善意取得与家事代理、表见代理之关系定位

1.善意取得与家事代理

家事代理权亦称日常家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有法定的代理配偶他方的权利。此项制度的主要目的即在于保护无过失第三人的利益，并保障交易的动态安全。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第17条第1项明确了因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定，此条可解释为对家事代理权的规定。因其特别法的地位，在适用中应优先于《物权法》第97条的规定。家事代理权之核心，在于配偶一方根据法律规定，在一定范围内和一定条件下当然地获得代理另一方及夫妻共同体进行交易的权利。换言之，在日常家务范围内，任何一方以自己名义、另一方名义或夫妻共同体名义处分夫妻共有之财产，均为有权处分，因此不论第三人的主观心态如何，是否知晓实际物权人，其均可确定取得标的物之所有权。可见，家事代理与善意取得、表见代理相比，虽然在功能具有同一性或相似性，但在达成目的之路径的选择上却大有差异。前者直接使共有财产的单方处分行为转变成有权处分，因此其重点不在于判断第三人的善意与否，亦不在于是否已取得他方同意，而在于“日常家事”的范围之确定；后两者则是通过对善意第三人信赖利益的保护而达到维护交易安全的目的。前者的适用使得无权处分、无权代理这些不正常的现象在夫妻共有财产的处分上大量减少，从而又压缩了后两者适用的空间。

2.善意取得与表见代理

表见代理以无权代理为前提，其最典型者乃于日常家事范围之外，配偶一方在未得到另一方授权或同意的情况下，以另一方的名义为法律行为，处分另一方之个人财产。如实践中配偶一方骗取他方的房地产证书，借用或偷拿他方的身份证件并伪造授权委托书及其他书面文件，甚至雇请他人假冒配偶一同办理房屋的转让、抵押事宜，骗取第三人和登记机关的信任，而将他方个人所有之房屋予以处分。因其系以真正权利人之代理人的身份而为意思表示，故应构成无权代理，第三人信赖其身份和代理权而与之为交易行为的，应依《合同法》第49条表见代理规则处理。可能有争议者，是配偶一方在未经他方同意的情况下通过明示或默示的方式以夫妻共同的名义处分共有财产，究竟应界定为无权处分还是无权代理？与之相关的是《解释（一）》第17条第2项关于“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”的规定，属于善意取得还是表见代理？有学者认为共同共有不动产交易中的善意取得之“善意”包括两个方面：一是买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情，将共同共有财产认作个人所有财产；二是买受人知其为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情。⑤杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》1997年第4期。但本文认为，此种观点并不妥当，理由如下：

首先，根据《物权法》第106条的规定，善意取得的适用是以无权处分为前提的。而所谓无权处分，是将他人财产或共有财产宣称为自己所有而加以处分。但在配偶一方以夫妻名义处分共有财产的情况下，其并没有先将共同财产“据为己有”后再行处分的意思，也并未隐瞒被处分财产的真实权属状况。只是通过伪造另一方同意处分的书面文件或授权委托书等手段虚构了自己享有代理权限的假象，因此属于《合同法》中规定的无权代理行为而非无权处分。⑥根据《民法通则》及《合同法》的规定，这种无权代理行为也可分为三类，即自始无代理权（如一方从未被授权，但伪造另一方的授权委托书处分共同财产）、超越代理权（如妻授权夫处分5万元以下的共同财产，而夫擅自处分价款高于5万元的财产）和代理权已终止（如妻曾授权夫处分共同财产后又撤回授权，但未及时收回授权委托书）。

其次，善意取得“必须依据一个外部的标记，而这个标记在动产物权中就是占有，在不动产物权中就是土地登记簿之登记状态”，⑦【德】鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第64页。即善意取得适用的前提条件之一是登记或占有之权利外观的存在，第三人正是基于对登记簿的虚假记载或占有之假象的合理信赖而获得保护。而《解释（一）》中的“善意第三人”完全是对夫妻双方“共同意思表示”或是对另一方已授权之信赖，且并不以权利外观的存在为前提。以共有房屋的单方处分为例，若登记簿上已正确记载该房屋属于夫妻共同财产，那么第三人不可能以善意取得为依据获得保护；若登记簿上错误的记载该房屋属于一方所有，那么在该方以夫妻名义出卖房屋的情况下，第三人同样不能依善意取得而获得保护，因为第三人已明知该登记错误，不能构成善意取得中的“善意”。当然，这都不妨碍第三人依上述《解释（一）》及《合同法》对表见代理的规定而取得房屋的所有权，只要其能证明自己“有正当理由相信行为人有代理权”。其实，在这种情况下善意第三人信赖者本质上乃为配偶一方对夫妻共同体的代理权，而并非对物权公示所展示出的权利外观的信赖，因此应归类于表见代理。

最后，对两者加以清楚的界分在司法实践中具有重要意义。第一是诉讼程序中举证责任的配置不同，在善意取得，由于权利外观的推定功能，应由事实权利人来证明第三人之恶意；而在《解释（一）》中确立的以表见代理为基础的善意第三人保护规则，应按谁主张谁举证的一般规则，由第三人证明自己有正当理由相信行为人对夫妻共同体享有代理权，即对财产的处分是夫妻双方共同的意思表示。第二是构成要件上的不同，表见代理并不要求处分行为是有偿的，即使一方以夫妻共同的名义将财产赠与给第三人，也有适用表见代理的可能性。第三是法律后果上的不同，若构成《解释（一）》中的表见代理，将会使得买卖合同直接对夫妻双方产生约束力，其要按照合同约定履行交付动产或变更不动产登记的义务；而善意取得中第三人必须待动产已交付或不动产变更登记后方能取得相应物权，在此之前其法律地位处于不安定之状态。

（二）善意取得的具体适用

夫妻一方处分共有之动产，一般适用上述家事代理的规则，应视为有效。但对于价值较大或对夫妻共同生活具有重要意义的动产，其单方处分就不属于家事代理权的范畴，应有动产善意取得之适用。由于其与一般动产善意取得规则的适用并无实质差别，在此不予赘述。但《物权法》将善意取得的适用范围扩及于不动产领域，不动产善意取得的构成要件之一为登记错误（包括登记的权利人并非真正的权利人或者仅为共有人之一等情况），而现实生活中确实存在不少将夫妻共有之不动产登记于一方名下的情况，加之由于不动产价值巨大，其转让与设定抵押的行为均被排除在家事代理的范围之外，因此实践中的争议多集中于不动产的善意取得。但正如上述，作为善意取得之前提的无权处分，应是发生在配偶一方以自己名义处分属于夫妻共有但却登记于自己一人名下的不动产，并向第三人隐瞒婚姻关系与夫妻共有的事实这种情况下，如出具虚假的未婚证明等。与之相应，第三人信赖的内容仅限于不动产属于登记名义人个人所有。若第三人因与交易的对方有亲属、同事、朋友等关系而知其有配偶，交易的财产也应属于夫妻共有，则属于明知登记错误的恶意第三人，不受善意取得制度的保护；至于其有理由信赖配偶一方的处分行为已获得了另一方之同意，则属于前面所说的表见代理的规则适用问题，也不应再适用善意取得的规定。在制度体系上，《解释三》第11条第1款关于“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持”的规定，应属于房屋善意取得的规定，其与《解释一》第17条第2项相结合，共同承载着保护交易安全的功能。

善意取得对交易安全的保护是以牺牲真实权利人的利益为代价的。因此，如何界定交易中第三人善意的标准、如何既维护物权登记的公信力又要照顾到夫妻共有关系中未登记一方（隐名共有人）的权利保护，达至财产秩序的动态安全与静态安全之协调，是建构相关制度中必须考虑的问题。而对于这一问题，理论和实践中是有不同意见和做法的。一种意见主张，婚姻关系存续期间夫妻双方所取得的财产通常为夫妻共同财产，这作为一种社会观念、一种常识，交易第三人应当知道。所以第三人与登记名义人进行交易时，对于标的物是否属于夫妻共同财产，应依社会一般观念承担一定的注意义务与调查义务，未尽到此种义务者即应认为有重大过失，不构成善意，因而不应受保护。实践中，个人以不动产作抵押向银行贷款时，银行除了查阅登记簿的记载外，往往还要求申请人提供婚姻状况证明，也正是其承担注意义务的体现。但本文认为，物权登记具有公信力乃物权制度之基础，不能轻易动摇；法律上也有共有财产应当共同申请登记的要求，因婚姻关系当事人的原因造成将共有不动产登记于一人名下的，其可能产生的风险应自己承担，而不应由交易中的第三人承担，否则将会导致登记的权利外观被空虚化，第三人由此负担的信息收集成本随之扩大；法律上另外还有更正登记和异议登记制度可资对隐名共有人予以救济，已经对夫妻财产的共有人予以了较为妥当的保护；且在西方国家的影响下，我国适婚人员选择单身或离异后不再婚的已不鲜见，有婚姻关系者保有单独所有的不动产（婚前个人所有、婚后约定归个人单独所有）或者依原始所有权人的意愿而单独继承、受赠的情况亦时常有之。此外，随着我国不动产登记制度的不断完善及人民法治意识的不断提高，共有财产登记在一方名下的情况将逐步减少，都为登记公信力的贯彻奠定了坚实的基础。因此应当侧重于信赖登记而不知真情的交易第三人权益的维护，对其“善意”的构成，不应设置异于寻常的较高标准，自也不必使交易中的第三人承担调查出卖人夫妻财产关系的义务。由此也有利于从激励夫妻将共有房产登记为共有财产，减少实践中名实不副的情况，反过来进一步加强了对交易安全的保护和财产秩序的维护。