离婚条件新探

陆一帆

（215500 江苏泰实律师事务所 江苏 常熟）

一、离婚条件的实施

（一）协议离婚条件的实施

1.当事人缺少反省与考虑期，离婚随意性大

根据调查显示：在我国普遍增加的离婚案件中，大多数是因生活小摩擦而演变成的冲动离婚。冲动离婚难防难治，中国作为世界上离婚最自由的国家之一，冲动离婚的概率亦高于他国。婚姻登记机关在短时间内很难查清双方当事人是否自愿离婚。由于协议离婚门槛过低，不仅使当事人申请离婚任意，也导致婚姻登记机关处理离婚任意。给予当事人反省与考虑期，有利于使离婚双方冷静下来，避免加大矛盾冲突，也有利于给予婚姻登记机关一段时间查清案件事实。但目前我国并未有法条规定当事人有任何反省与考虑期，这在一定程度上加速了离婚发生率，也为一些不愿承担家庭义务的人提供了借口。

2.“当场办理”存在缺陷，“预约离婚”普及尚需时间

“当场办理”奉行“当场办、当场离”的原则，虽方便快速，却也是造成冲动离婚的主因之一，大大提高了轻率离婚率。“当场办理”不利于对子女抚养和财产分割等问题进行仔细审查，容易使一些假离婚者钻着法律的漏洞，达成自己不正当的目的。“当场办理”不利于登记机关合理配置行政资源，当事人过多时，排队等候成了一种煎熬，登记员为加快办理速度，不可避免会审查有误，当事人过少时，登记员配置过多又易形成资源浪费。从2012年4月起，浙江省慈溪市婚姻登记处开始试行“预约离婚”，夫妻要离婚之前必须填个预约表，7天之后方可正式办理离婚登记。经过统计可知短短3个月内共有650对夫妻“预约离婚”，在一周之后，真正离婚的只剩314对了，离婚人数下降了将近一半，足以见得，“预约离婚”效果更为显著。[1]

3.缺少协议别居权

别居是不准离婚的补救手段，是禁止离婚的缓解方法。别居制度早在中世纪就盛行于欧洲，经过较长时间的发展变化，如今已被大多数国家借鉴采用。协议别居属于别居制度一种，是指夫妻双方经过协商一致订立别居合同，而后双方结束夫妻同居义务的制度。协议别居依赖于双方主观意愿，当双方不愿意共同生活时，可随时签订别居协议，在别居期间双方同意恢复同居关系的，别居关系也可随时解除。由于别居期间仍属于婚姻关系存续期间，若夫妻一方在别居期间与他人另行结婚的，构成重婚。建立别居制度，可为一些感情尚未破裂的夫妻创设一个离婚的缓冲期，可减小父母离婚给子女带来的负面效应，可降低虐待、家暴的发生率，可明确夫妻财产关系，为离婚时夫妻财产分割提供依据。

4.离婚调解室功用显著，推广困难

为使濒临破裂的婚姻有个缓冲期，上海奉贤区民政部门专门腾出一间位置比较隐蔽的办公室作为离婚调解室。离婚调解室自2009年12月成立以来，取得了较理想的效果，156对夫妻经过调解和好如初。[2]经奉贤区民政部门调解员袁向红了解到：调解员的调解工作十分繁重，每天都要处理形形色色的案件，最普遍的是冲动离婚的案件，调解员先让夫妻双方各自讲述婚姻矛盾和必须离婚的理由，再通过分析问题确定劝说角度，例如对因婚外情引发离婚的人，侧重从道德、法理角度进行调解，再如对因家庭暴力引发离婚的人，侧重从威慑角度进行调解，利用当事人趋利避害的心理，用法律的制裁力震慑当事人，促使当事人意识到自己行为的违法性，最后告知双方在离婚后须付出的代价，从而达到劝解双方的效果。由于离婚调解室效果显著、极具人性化等优点，我国一些有条件的地区纷纷效仿，然而离婚调解室仍没有最全面地发挥功用。究其原因，一些地区资源有限，当事人需求难以一一满足，调解员素质有待提高，与当事人沟通技巧不足，案件分析不到位，容易造成反效果。

（二）判决离婚条件的实施

1.我国未确立严密的分居制度

分居制度，是国家用以调整夫妻关系的一项特别的法律制度，在不解除夫妻婚姻关系的前提下，依照法院判决或夫妻协议而免除夫妻的同居义务。[3]它是一种介乎正常婚姻和夫妻离异的非常态婚姻状态，在《澳大利亚家庭法》《瑞士民法典》《美国统一结婚离婚法》以及《香港婚姻诉讼条例》中均有所涉及，有些甚至已制定的较为完善。然而我国现行婚姻法关于分居问题的规定极少，但现实生活中因夫妻分居引起各种纠纷的事例却很多，主要包括：①如何认定夫妻因“感情不和分居”。②分居期间的子女抚养与探视问题。③分居期间的夫妻扶助问题。④分居期间的财产性质问题。⑤分居期间的债权债务问题。

2.军婚保护制度不完善

《婚姻法》对军人婚姻的特殊保护不仅侵犯了军人配偶的婚姻自主权，更与《婚姻法》第2条规定的离婚自由原则相矛盾，将男女双方置于不平等的诉权之上。离婚意味着对失去感情基础的婚姻宣告终结，夫妻分居两地往往是军婚的一种典型形式，夫妻双方别久情疏值得被认可理解，而军婚的限制性规定往往忽略了感情破裂这一因素，宁愿用强制夫妻履行义务的方式维系一段无望的婚姻，维护一方利益的同时损害了另一方利益。在军婚中，既为军人配偶又为妇女的一方处于双重弱势的地位，在军人身处异地时，军人配偶就是一家主要的经济来源，妇女往往会由于生活压力大，军人工资难以满足生活需要，最终走上诉请离婚的道路。

3.法庭调解的前置作用得不到充分发挥

我国离婚案件一般将调解作为审理离婚案件的前置程序，这样有利于促进双方重归于好，有利于节省资源，化解矛盾，更有利于减少离婚使子女心灵上受到的损伤。调解意味着放慢审判节奏，让当事人有更多时间冷静思考他们的问题，防止草率离婚，而审判重点在于解决矛盾，追求办案效率和结案率，相比之下，调解更有利于保护当事人合法权益。然而在现实中调解的优越性往往得不到发挥，调解的案件只能再次进入审判程序，调解手段得不到运用，更难以体会到调解的精神实质。

4.家庭暴力现象严重，得不到有效防治

家庭暴力作为离婚条件之一，已逐渐成为一个需全球密切关注的问题。经过调查显示，我国已婚妇女遭受家暴的比例是24.7%，甚至有超过80%的孩童正遭受着家暴的侵害，这组数据使人震惊，也发人深省。[4]我国深受古代传统习惯的影响，认为教训孩子是自己作为父母的权利和责任，怎么也不能与“违法”一词相联系，这种观念是家暴滋生甚至日益猖獗的直接原因。我国仅仅在《婚姻法》和《治安管理处罚条例》中对家庭暴力的处罚略加提及，并无反家庭暴力的具体规定，《婚姻法》对家庭暴力存在认定困难和取证困难两大难题，受害人遭受严重损害却难以获得精神损害赔偿，受害人往往只限于用离婚这一法律行为保护自身权益，但实际上却是在无形中给予了受害人二次伤害。

二、完善我国离婚条件的建议

（一）完善协议离婚条件的建议

1.在登记程序中设定反省与考虑期

为了防止轻率离婚，维护社会秩序的稳定，英国作为西方民主立法的典型，在《婚姻家庭法》中给予当事人一定的反省与考虑期。在并不确定双方感情是否彻底破裂之前，受影响的因素还有很多，感情破裂可能只是一时的，给予当事人9个月的反省与考虑期能在一定程度上将案件暂缓，避免草率离婚给当事人及子女造成不利后果。我国可以对此进行借鉴，但为防止离婚案件拖延搁置造成资源浪费，这个反省与考虑期可相对缩短至2个月，这也是一种符合人性化的立法设计。

2.推行“预约离婚”

“预约离婚”给予当事人7天的考虑时间，但不意味着对所有要求离婚的案件都采取“一刀切”的做法，“预约离婚”仍应以当事人自愿为原则。“7天”直指夫妻矛盾的根源，对婚姻形成保护。[5]为方便群众，“预约离婚”可采取网络、电话、电子邮件等多种形式进行。“预约离婚”建立在双方自愿的基础上，不论是从巩固婚姻的角度，还是从保护家庭成员及财产的角度，都具有积极意义。“七天预约制”就像红灯之前的减速带，让出现婚姻危机的人有个缓冲期，让婚姻在亮起红灯前冷静地刹了车。总的来说，“预约离婚”的利大于弊，我国应大力提倡，积极推行。“预约离婚”虽具有现实可行性，但以“预约离婚”代替“当场办理”尚缺少一定的条件，尤其需将《婚姻登记条例》做出完善的修改。

3.增设协议别居权

增设协议别居权，有利于规避因一时冲动形成的轻率离婚，有利于为离婚案件的审理搜集证据，使得认定婚姻关系破裂更加简便易行，有利于将别居期间的财产区别对待，不至于将别居时的财产完全误作夫妻共同财产，造成法律上的不公正。因此我国可设定协议别居权作为协议离婚的重要补充，给予夫妻双方一年左右的别居期是完全可行的。同时，为了限制别居权任意行使，在行使别居权的条件上，可以参照我国离婚条件的相关规定，当夫妻一方出现通奸、虐待、遗弃、患精神病等严重影响婚姻关系维系的因素时，夫妻双方均可行使别居权。

4.广泛设立离婚调解室

我国应在全国广泛设立离婚调解室或单列一个法庭作为离婚调解室，在调解室中张贴多张有关亲情的照片，便于唤起夫妻内心的情感，既突显离婚调解室庄严权威，又具有情感感召力。在调解室设施完备后，对调解员进行培训也是必不可少的，我国需从以下三个方面提高调解员的素质和能力：①培养调解员对本职工作的热爱和忠诚，兢兢业业，不计得失，无私奉献。②培养调解员灵活多变的协调处理能力，快速应对夫妻之间复杂疑难的纠纷，保持畅通的工作渠道和良好的人际关系。③培养调解员较强的语言组织能力，最直接的方式便是与夫妻双方进行沟通交流，通过听取双方陈述，方能了解案件的特点和处理案件的难易度，运用适度和耐心的沟通技巧，最终帮助他们统一意见，消除对立情绪。

（二）完善判决离婚条件的建议

1.确立我国分居制度

设立严密的分居制度重点在于围绕我国离婚现状，既要借鉴别国在分居制度上取得的斐然成绩，又不能生搬硬套，依葫芦画瓢，尤其要突显我国的立法特色和时代精神。在分居的形式上可分为协议分居和诉讼分居两种，协议分居偏重于双方当事人意思自治，只需合法即推定为真实有效。相比协议分居，诉讼分居的程序更为严格，应需要离婚的法定情形作支撑，最普遍的法定情形为有配偶者与他人同居、虐待家庭成员、有吸毒等恶习屡教不改，当事人据此证明确有分居的必要。分居制度应设定更为严密的程序：申请分居的程序应与离婚程序相一致；当事人请求分居未提及离婚的，法院不得判决离婚；当事人一方提出分居，一方提出离婚的，应以离婚诉讼认定；当一方提出离婚，另一方不同意时，另一方可以提出司法分居；法院亦可以在当事人不满足离婚条件时提议双方分居。分居制度的建立有利于规范夫妻人身和财产关系，有利于保护子女及第三人的权益，更可以为深受家暴侵害的当事人提供有效的规避途径，因此在我国实行分居制度不仅是现实状况的迫切需要，更是对人文关怀的教育引导。

2.完善军婚保护制度

（1）废除对军婚双方不公平的诉权规定。一方面为巩固国防、稳定军心的需要，我国目前对军婚采取了一种积极保护的态度，只将军人犯有重大过错作为军人配偶可以离婚的法定依据，另一方面我国《婚姻法》对军人配偶的离婚条件限制过高，在一定程度上不利于保护军婚妇女一方的权益，妇女本身也属于弱势群体的一员。

（2）对军人配偶进行必要补偿和特殊保护。军人配偶虽不似军人一样有着保家卫国的责任，但军人配偶在家庭中付出得较多，相应地，他们应平等地享有补偿，比如国家应在军人配偶就业方面提供便捷的服务，给家庭收入较低的军人配偶一些军婚补助费，对剥夺军人配偶劳动价值的行为处以严厉的惩治。

3.充分发挥调解的前置作用

为充分发挥调解的前置作用，应着重做好对双方当事人及当事人父母的劝导工作，深入了解当事人及其父母对于离婚的态度。在并不能很好地劝解当事人及其父母的情况下，还可借助基层群众对双方进行中肯地劝导，探究当事人对离婚的诉讼心理，“知己知彼，方能百战不殆”。对于那些内心挣扎的当事人，法官们需采取规劝引导的态度，往往只需让当事人了解到离婚的弊端，就能挽救一段婚姻，而对于那些贪图私利或心存绝望的当事人，婚姻维系已无可能，法官此时应摆正态度，尽可能用调解安抚当事人的情绪，认真聆听当事人的每个要求，务必将当事人的每个要求分析到位，用通俗简练的语言与当事人交谈，理性发表自己的意见，不随意宣泄情绪，扮演好调解人这一角色，全面考虑问题，关注离婚双方的主要矛盾。

4.预防与惩治家庭暴力

（1）尽快制定《反家庭暴力法》是我国在防治家庭暴力进程中至关重要的一环，其中包括：正式定义家暴并简化获得限制令的程序，将离婚诉讼中的举证责任倒置，将以暴制暴作为从轻减轻刑事责任的法定事由写进《反家庭暴力法》中，充分考虑加害人长期受暴的情节，建议人身安全保护令作为独立的案由，受害人可以单独申请，而不必依附其他的诉讼。

（2）应积极组织防治家庭暴力的宣传活动，动员社会各界人士参与到“反家暴”活动中；拓宽受害人自我保护的途径，受害人可以通过和解、调解、仲裁及起诉等多种途径维护自己合法权益；保障行政机关与司法机关之间的联动作用，由行政机关领导，司法机关予以配合，层层落实，对家暴行为进行天罗地网的管制，彻底杜绝执法机关的不作为和滥作为。

（3）应充分保障公民、新闻舆论、民间组织的监督权，对各种家庭暴力现象做到积极、及时、有效的监督和披露。通过举办广大的法制宣传活动和进行案件实时播报，不仅增强了被施暴者的自我保护意识，而且给予了施暴者一定的威慑作用。

三、结论

家庭是社会的细胞，婚姻是连接两组家庭的纽带。只有婚姻幸福了，社会才会稳定，国家才会兴旺不竭。我国提倡离婚自由的同时还需把握其中的“度”，而这个“度”就是离婚条件。正确看待协议离婚和判决离婚的条件，以保障离婚自由与防范轻率离婚为基础，不再以夫妻感情破裂作为婚姻破裂的唯一理由，这有助于应对复杂多变的离婚案件，有助于走出主观优先于客观的误区，有助于在群众心中树立法官权威性和司法公信力。改进离婚条件必须借鉴别国先进法律，立足我国立法背景，建立起一套完备的具有中国特色的法律体系。