偶然防卫问题探讨

曹 磊

（475400 通许县人民检察院 河南 开封）

一、具体案情

邻居王某与李某因宅基地划分产生纠纷，互生嫌隙,关系不断恶化。在一次争吵中，醉酒的王某为吓唬李某，从家中拿来菜刀在李某家紧闭的门前，扬言下次要杀了李某。李某因此心生嫉恨。当晚12点，李某准备好匕首翻墙进入王某家院中欲除王某而后快。恰逢此时，李某的脚步声惊动了正在院中盗窃王某家畜的林某，林某误将其认为王某，担心事情败露，拿起地上的锄头，朝李某头部打去，将其击倒在地。此时，王某听到厮打声从屋中出来，林某逃走。事后查明，李某因钝器击打头部而死亡。

二、林某行为的定性

本案中，抛开李某欲杀害王某的案情，可以得出以下结论：林某基于非法占有王某财物（家畜）的故意，非法侵入王某住宅，并实施了盗窃行为，其盗窃行为符合盗窃罪中入户盗窃的情形。其在实施盗窃的过程，将李某物误认为主人王某，因担心事情败露而伤害李某的行为，虽看似符合转化型抢劫的构成要件，但缺乏“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”的主观目的，故不构成抢劫罪。林某伤害李某的行为应属于另起犯意。林某在主观上想要伤害王某，而在客观上却伤害了李某，存在具体认识错误中的对象错误，即行为人对同一犯罪构成内的对象错误，具体符合说及法定附和说均认为成立故意伤害罪的既遂。林某基于不同的主观故意，客观上实施了两个行为，侵害了两种不同法益，故应当以盗窃罪（未遂）及故意伤害罪（既遂）数罪并罚。

三、偶然防卫的观点展示

在此案件中，不能不考虑李某欲杀害王某的案件事实，这就需要对偶然防卫做出评判。但学界对此并未有同一的定论，对于成立正当防卫的意思条件是否包含防卫认识，也即是否要求防卫人在防卫时认识到不法侵害的存在存在争议。传统观点认为成立正当防卫除具有防卫意志外，还应当具有防卫认识。但除此外，根据行为无价值及结果无价值两种学说又能的出不同的结论。

（1）传统观点认为成立正当防卫要求防卫人具有防卫认识，若无防卫认识则成立故意犯罪。在此案中，林某并没有认识到李某要杀害王某，没有认识到不法侵害的存在，故并不存在防卫认识。那么，林某拿锄头击打李某的行为只能构成故意伤害罪。对于林某盗窃王某家畜的行为另行评价构成盗窃罪，对林某应以盗窃罪（未遂）及故意伤害罪（致人死亡）并罚。

（2）结果无价值说认为违法是客观的，违法判断的对象是事后查明的案件事实，主张刑法的目的是保护法益，违法性的实质就是法益侵害和制造危险。行为是否引起法益的侵害或危险是一种客观现象，主观的正当化要素不影响违法性的判断，属于有责性的范畴。[1]因此，正当防卫成立与否不必然的要求防卫认识的存在。但结果无价值说对偶然防卫的处理存在两种不同的观点。以本案为例，一种观点认为，林某的行为虽然在结果上制造了好的结果，但其行为依然存在制造法益侵害的危险，因而林某可能成立故意伤害的未遂，但此认定结果与故意伤害致人死亡的客观结果相矛盾。第二种观点认为，林某的行为虽然在客观上制造了李某死亡的结果，但因其伤害行为并没有制造危险，反而在客观上消除了李某杀害王某的可能，不能将其评价为违法行为，因而林某的行为成立正当防卫的，某无罪。

（3）行为无价值说认为犯罪本身在于违反了公民应当遵守的基本规范。要判断其是否违反了规范，不仅判断客观行为，还要判断故意过失的罪过心理以及目的动机内容。强调的行为的违法性及行为人的主观恶性，因而行为无价值说认为成立正当防卫要求行为人具有防卫认识。

一元行为无价值论认为行为的目的、故意、过失及行为样态、义务违反决定行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义，因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象，结果发生具有偶然性，故不能成为禁令的对象。结果无价值不是违法的构成要件，而是单纯的客观处罚条件。[2]由此得出，本案中林某对李某具有伤害的故意，同时实施了伤害行为，那么林就应当成立故意伤害罪（致人死亡）既遂。

二元行为无价值论认为行为无价值是违法的基础和处罚的根据，结果无价值只起限定处罚范围的作用。依据二元行为无价值论就会得出，林某伤害李某的行为属于危害行为，所以应当构成故意伤害罪。但同时依据结果无价值的观点，若林某的行为推迟，则王某极有可能陷入死亡危险。因此，林某的行为虽为危害行为，但客观上却制造了救助王某的结果，对其处罚应当进行限定，即林某构成故意伤害致人死亡的未遂。

在司法实践中，单纯的依照传统观点对偶然防卫进行评价，侧重于打击犯罪，不能对案情进行整体性评价，从而导致处罚过重。依旧结果无价值论又往往忽视行为人主观恶性，亦达不到刑法打击犯罪的目的。因而笔者认为，应当依据二元的行为无价值论对偶然防卫进行整体性评价，既应考虑其行为人主观的恶性、行为的危害性，也应考虑到其危害行为所达到的结果，从而达到打击犯罪及罪行适应的目的。