基于合同法视域下对赌协议法律性质研究

倪 荣

（214200 江苏谋盛律师事务所 江苏 无锡）

对赌协议（估值调整协议）属于契约安排的一种，主要使用在融资双方在不明确未来不确定情况能否实现的条件下，对于融资双方的责任与义务进行的规定，完成了对风险的规避。相比于美国等发达国家，对赌协议在我国的使用与发展时间相对较短，依旧处于初级的发展阶段。而由于我国金融创新的不断增多，对赌协议的使用也就有所提升。在这样的情况下，探究对赌协议是否会在我国的法律语境下出现异化、以及其是否具有合法性等就有了更为重要的意义，需要相关研究学者进行重点的关注。

杭州首批特色小镇建设中，新兴产业型特色小镇数量最多。9个特色小镇规划区总用地面积约5.65万亩，集体土地3万亩，国有土地2.6万亩，现状仍为集体土地约3万亩，农用地约2.2万亩，耕地接近1万亩，如表2。

妇科手术鉴于盆腔与腹腔脏器的密切关系及麻醉时对患者的安全考虑，患者在手术前1～2 d常规要进行胃肠道准备。然而，在工作中发现，术前胃肠道准备的好坏在一定程度上会影响患者手术及术后的康复。如果肠道准备充分，可减少术中肠胀气，利于手术野的暴露，避免术中手术污染，在妇癌手术中，尤其是卵巢癌细胞减灭术中，胃肠道损伤明显增多［1］。因此，肠道准备的效果对手术的顺利进行和术后患者的恢复具有影响。为此，我们通过对术前3种不同方法的肠道准备进行临床对比研究，寻找出一种最佳的肠道准备方法，以指导临床工作。

一、基于合同法视域下对赌协议的合法性分析

（一）对赌协议运行机制分析

为了避免对融资企业的现有价值产生较大的争议，进行私募股权投资的融资双方会签订对赌协议，对于融资企业的未来业绩目标进行了优先的设定。对赌协议的运行原理具体如下：当投资的金额不变时，如果融资企业的未来业绩发展达到了设定的目标量，则每股的价值都会提升，投资方对于融资企业的估值就会上调，弥补了融资方由于价值被低估而造成的损失[1]。而若是融资企业并没有达到设定的目标，则投资方对于融资企业的估值就会下降，此时投资方可以要求融资企业无偿转让一定的股份。

（二）对赌协议宏观合法性分析

在我国的《合同法》中，并没有对于对赌协议进行规定，但是，对赌协议有着明确的合同属性是毋庸置疑的。首先，在对赌协议中，当事人主体有着适格性。对于对赌协议中的融投资双方来说，融资方普遍为实体经济企业，而投资普遍为金融投资企业，所以，两者在大力规定的法人、其他组织等的范畴中。第二，在对赌协议中，表达了双方当事人的真实意图。若是在对赌协议中不存在违法的情况，且签订的前提是自愿以及协商一致的情况下，则对赌协议具有真实有效性。第三，对赌协议的内容符合公平的原则。就投资成本以及收益来看，投资方进行投资的主要意图是为了获取高额回报，为此也付出了激励融资、企业治理等的成本，同时也与融资方共同承担了风险。

二、基于合同法视域下对赌协议法律性质的探究

（一）对赌协议与附条件合同

由于对赌协议的后果受到融资企业管理能力以及勤勉程度的影响，也受到了市场环境的制约，所以会产生不可预知的后果。基于这样的原因，有学者提出，对赌协议属于射幸合同[2]。针对这一观点，笔者保持否定的态度。笔者认为，对赌协议并不属于射幸合同的范畴，其主要的原因在于：幸射合同的核心内容为法律效果的不确定性，存在着“高风险”与“买希望”并存的特点。但是，这一特点显然与对赌协议存在着不符合的情况。在射幸合同中，收益与风险都不是由于理性投资而产生的，所以各个国家都对此进行了严格的限制。但是在对赌协议中，当事人双方都对相应的风险与收益进行了理性的判断。

二是农村劳动不足，回收成本过高。随着国家新型城镇化战略的推进，大量农村剩余劳动力转移到城市就业，而留守在农村的以妇女、老人以及小孩为主，因此，从事农业生产的主要是年纪偏大的老人。每年夏收、秋收季节，“双抢”时间紧急，农业生产劳动强度大，缺少足够的劳动力回收秸秆。

（二）对赌协议与射幸合同、期权

由于在对赌协议中，规定着若是达到目标业绩，则融资方获取的利益更多，而在没有实现目标业绩的情况下，投资方会获得更多的利益。针对这样的特性，有关学者认为，对赌协议属于附条件合同。针对这一观点，笔者保持否定态度。笔者认为，对赌协议并不属于附条件合同的范畴。其主要原因在于，在投资合同中，普遍都存在着“本协议自双方当事人签字（盖章）后成立并生效”的内容条款，但是在对赌协议中，若是没有特别的规定，则会与整个合同同时生效。这就意味着，对赌协议的条件并不会使得合同无效，仅仅会对当事人双方的义务与权力产生影响。

同样，一些研究人员认为，对赌协议属于期权。针对这一观点，笔者同样保持否定的态度。笔者认为，对赌协议并不属于期权的范畴，其主要原因在于：对于对赌协议来说，其属于当事人双方协商后得出的结果，而期权则属于企业与融资方协调后提出的激励协议。在义务与权力的分配方面，当融资方达到规定目标，则股权奖励是单向的，但是在对赌协议中，存在着若融资方无法达到规定目标时，要给予投资方一定的股权的情况。

（三）对赌协议位于非典型合同的合法边界处

笔者认为，对赌协议处于非典型合同的合法边界。在我国的《合同法》中，规定了非典型合同属于本法的分则或是其他法律中没有进行明确规定的合同。其适用于《合同法》的总则中的规定，可以依照法律中对于相似属性合同的规定作为参考。而对赌协议虽然已经在我国的市场中得到了实际的使用，但是在《合同法》中并没有进行相应的明确规定，所以无法将其作为有名合同来处理。同时，由于对赌协议中表达了当事人双方的真实意图，所以属于非典型合同的范畴。

综上所述，对于对赌协议来说，其具有着宏观范畴的合法性。对于其法律形式来说，对于协议并不属于射幸合同、期权、附条件合同，而属于非典型合同的一种。