论公民启动宪法监督机制的建立——基于《立法法》第99条第2款的规范性思考*

靳海婷

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430074)

宪法监督制度是维护宪法权威的关键因素。我国实行以全国人大常委会为主体的宪法监督体制，并以审查的方式进行监督。审查主要分为主动审查和被动审查。主动审查是指全国人大常委会对已备案的法规、条例进行自发审查。被动审查则设置两类启动主体，分别是法定的其他机关及法定机关外的组织或者公民。我国《立法法》第99条第2款规定：公民认为法规、条例同宪法、法律相抵触时，可向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。近年来，公民据此向全国人大常委会提出审查建议的事件时有发生。例如，2003年提出的《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》与2014年提出的《关于废止收容教育制度的建议书》等。这些颇具影响力的事件，实际上就是以“公民启动宪法监督”的形式表现出来。然而，《立法法》第99条第2款的规定过于宽泛，缺乏实施规范，易导致公民启动宪法监督的建言通道受阻。

习近平同志在十九大报告中强调，“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。《全国人大常委会2017年立法工作计划》指出“高度重视国家机关和社会团体、企事业组织以及公民提出的审查建议，健全审查建议研究处理机制，认真做好反馈工作。”学界对公民启动宪法监督亦有所关注，大部分学者主要针对公民提出审查建议的权利进行宏观上的研究。本文拟就建立公民启动宪法监督机制为目标进行研究。从制度构成要素入手，分析公民启动宪法监督机制的基础。通过公民启动宪法监督现状的分析，得出机制内外存在的问题并予以完善。以此提高公民启动宪法监督可操作性与规范性，健全公民启动宪法监督的机制构造。

一、制度构成分析：建立公民启动宪法监督机制的基础

早期制度经济学理论认为制度的本质是长期形成的习惯或传统，具有一定时期的稳定特征。美国新制度经济学家道格拉斯指出，“制度是一个社会中的一些游戏规则，或者更确切地说是人类设计出来调节人类相互关系的一些约束条件”*[美]道格拉斯·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].上海：格致出版社，2008.55.。显然，稳定性和规则性是制度形成的核心。由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束以及实施机制三要素共同构成完整的制度框架。反观，公民启动宪法监督欲成为具有规则性与稳定性的制度，则以上三部分构成因素缺一不可。

(一)非正式约束：古代“建言”传统

非正式约束是人们在长期交往中形成，具有积淀性、持久性，并构成传承文化的一部分*[法]布罗代尔.15至18世纪的物质文明、经济和资本主义(第3卷)[M].上海：上海三联书店，1993.245.。我国自古就有“建言”的传统。集权制下的君主为达“清明之治”，都以广开言路的方式积极纳谏，从而促成了各朝各异的“上书”事件，形成了独特的“建言”文化。战国时期有“上书”之说，主要是臣民向君主陈述主张、见解的陈述性文书，如《苏秦以连横说秦》《触龙说赵太后》等。秦朝之后则多用“疏”或“上疏”，来表达针对特定事情的看法，向君主疏通意见。如唐朝魏征的《谏太宗十思疏》、明代杨继盛的《弹严嵩疏》都是历史上著名的建言“疏”文。宋代创制了一种下级官员和吏民*吏民：是指官吏与庶民。向上级陈述事由的公文，称为“呈”。明、清将“呈”文作主体上的两分，其一为由官府向上的建议称为“呈文”，而以吏民为主体向官府的建议称为“呈词”*何勤华.清代法律渊源考[J].中国社会科学，2001,(2):115-132.。我国近代公民对国家事务的建言、建议就更为频繁。其中影响较大的是康有为的“公车上书”，提出变法图强并建立君主立宪制的国家的意愿。上书、上疏及呈词等方式，都是君主广开言路、广纳建言的开明之举，也是以吏治民、以民促官的治国之策的表现，体现了我国公民对国家建言献策的积极性。

不论是古代庶民的“建言”还是近代公民的“上书”，皆表明我国公民具有积极管理国家事务的建言传统。建言文化的延续，表现为公民对管理国家事务的积极态度。不论建言效果如何，公民以主动的姿态积极应对国家事务或政策措施，并提出自己的建议，既有利于国家管理的完善，同时利于民主文化的形成。公民启动宪法监督，为宪法的实施与完善提出自己的建议，以备全国人大及其常委会考量，在建议与采纳建议的互动环节中完善宪法与法律体系。这些都得益于我国“建言”传统的延续。

(二)正式约束：公民启动宪法监督的法资源

1. 公民启动宪法监督的法体系资源

公民启动宪法监督具有宪法依据。《宪法》第3条规定：“全国人大及地方人大对人民负责，受人民监督，而国家机关对人大负责，受人大监督”。人民享有监督权。但在监督权的具体行使上，整体性的人民概念需转化为个体权利主体，形成《宪法》第41条所规定的公民“批评、建议权及申诉、控告、检举权”，以此落实公民监督，实现人民主权。

有学者指出，“人民行使对人大及国家各机关的监督权的途径为批评、建议、申诉、控告、检举”，并认为“批评、建议、申诉、控告及检举是实现公民监督权的必要手段”*王明月.公民监督权体系及其价值实现[J].华东政法大学学报,2010,(3):38-44.。所以，国家机关及其工作人员职权的行使及职责的担负皆作为公民监督的对象。公民有权在国家机关及其工作人员违法失职时进行监督并表达自我意愿。但另有学者认为，公民监督权与政治权利应是泾渭分明的两个概念，在现实中常被混淆。例如，将批评、建议视为公民的言论自由或将集会游行示威视为公民监督政府的方式，以此主张加强公民监督权的规范性分析*秦小建.论公民监督权的规范建构[J].政治与法律,2016,(5):61-70.。

笔者认为，从条款的立法精神来看：其一，为培养公民管理国家事务的习惯；其二，允许公民以监督的方式参与国家权力运行实践，以建立多元的监督体制。总之，其根本目的在于建立国家与公民之间的互动机制。公民启动宪法监督是促进公民与国家互动关系的途径之一，也是公民积极参与国家事务管理，对国家权力运行行使监督权的具体表现。《宪法》第3条与第41条都表现了公民在管理国家事务上的积极主动角色。恰如哈贝马斯在《公共领域》中指出，“公民个体作为公共领域的参加者，对公共决策的影响是通过作为公共领域的构成力量展示的，这一力量源于具有政治思考理性和公共精神的积极公民。”*汪晖,陈燕谷.文化与公共性[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1998.126.公民启动宪法监督是培养“积极公民”的途径，以形成国家与公民间的良性互动。

公民启动宪法监督具有法律上的依据。《立法法》第99条第2款规定，“其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可向全国人大常委会书面提出进行审查的建议”。此外，2002年《法规规章备案条例》也规定，“公民认为地方性法规同行政法规相抵触的，或者认为规章及行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可向国务院书面提出审查建议”。依据以上法律规定，将公民列为对法规、条例的建议主体，明确赋予了公民监督法规条例的建议权。公民监督法规条例的建议权行使的主要方式是提出审查建议书。虽然“建议”并非能对法规、条例产生实质性之影响，但公民提出审查建议的目的在于引起受理机关，即全国人大及其常委会的关注及警惕，最终以启动宪法监督程序。所以，《立法法》赋予公民监督法规、条例的审查建议权，保证了公民启动宪法监督法定资格的合法性。

2. 公民启动宪法监督的法理论资源

(1)人民主权：公民启动宪法监督的资格正当性

人民主权理论为公民启动宪法监督提供了权利来源的基础，是公民启动宪法监督的逻辑起点。人民主权理论认为，国家的一切权力来源于人民，确定了国家主权归属于人民。在国家建立之时，人民通过契约将权力转交给集体，人民集体的表达形成“公意”，公意构成主权。所以，国家主权来源于人民。人民主权具有至高无上的特质，人民有权对国家事务进行管理。我国宪法亦规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”公民启动宪法监督属于人民管理国家事务的途径之一，所以公民具有启动宪法监督的正当资格。

然而，公民仅以启动权为限进行宪法监督。原因在于，我国公民通过选举形成管理国家的“公意”，“公意”派生管理国家的公权力。所以全国人大及其常委会行使的是公民赋予的宪法监督权力。对于公民个人而言，作为国家的组成个体，其表达仅仅代表着个体的意志，个体意志不能作为“公意”，所以不能产生直接行使宪法监督的权力。但是每一个公民都是国家整体的不可分割的一部分，每一个公民都是共同体的不可缺少的成员。卢梭认为：“至于结合者，他们集体地就称为人民；个别地，作为主权权威的参与者，就叫做公民。”*[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译，北京：商务印书馆，1980.21.也就是说，公民虽不能直接监督宪法，但是可以参与到宪法监督的过程中，譬如通过启动宪法监督的方式参与宪法监督。所以，在人民主权理论基础上，公民具有启动宪法监督的正当性基础。

(2)民主商谈：公民启动宪法监督的方式正当性

哈贝马斯的民主商谈理论，证明了公民启动宪法监督是实现民主的方式之一。民主商谈理论产生于20世纪西方资本主义合法性危机时期。面对多元化的社会文化与公民意识，资本主义越来越难以调和公民的意志，失去了公民的信任与支持，导致了资本主义的合法性危机的产生。哈贝马斯的商谈理论，恰好弥合了多元的社会文化的裂缝，主张通过动员所有参加者参与协商、讨论、对话与交流，由此形成公民间的政治共识*吴昌盛,王芳.哈贝马斯的商谈民主理论[J].理论界.2009,(10):35-36.。哈贝马斯特别强调正式的、建制化的政治机构与公共领域之间的商谈与互动*王旭.宪法实施原理：解释与商谈[M].北京：法律出版社，2016.268.。建制化商谈与公共领域商谈的互动，不仅利于提升决策的科学性与民主性，还有利于促进不同文化的融合。

宪法是民主国家的政治共同体最根本价值与规范的表达，也是通过商谈促进社会整合的最重要的形式。在缺乏统一规范性源泉的现代国家中，对违宪的认识及合宪的确认都表现为多元化的公民意志。公民对宪法事件的认识可能达成共识，但亦存在矛盾与冲突的面向。由此，在公民具有启动宪法监督的正当资格的同时，需要将公民的建议和认识纳入宪法监督的范畴中，作为一种协商、讨论、对话与交流的渠道规范化，以提高宪法监督的效率。哈贝马斯认为：“一切参与者就他们能够作为一种实践话语者而言，只有这些规范是有效的，他们得到或能够得到所有相关者的赞同。”*[德]尤尔根·哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.上海：生活·读书·新知三联书店，2003.204.也就是说，在宪法监督中，保证每个公民的话语权，认真考量其建议与认识，由此形成的共识才能得到所有相关者的认可，进而形成科学的决策与有效的规范。所以，公民启动宪法监督，是公民意愿表达的途径，也是实现民主的重要方式。

(三)实施机制：主体明确但尚缺程序

(1)实施主体明确

《立法法》第99条第2款明确了启动主体。即公民认为法规、条例同宪法与法律相抵触的，可向全国人大常委会书面提出审查建议。该条款赋予公民以启动宪法监督资格的合法性。从宪法关系上看，公民与国家之间形成的是一种防御关系，公民拥有“维护整体利益，防卫国家的民主宪政之秩序”的抵抗权*陈新民.德国公法学基础理论(下卷)[M].北京：法律出版社，2010.224.。公民以宪法赋予的基本权利，并以基本权利派生出的防御权能对抗国家公权力的行使*林来梵.宪法学讲义[M].北京：法律出版社，2011.191.。公民启动宪法监督的权利，源自于宪法赋予公民的建议权，以防御公权力的不当行使给公民带来权利减损。所以启动宪法监督的身份为普通公民无疑。

《立法法》第99条第2 款明确了受理主体。即公民可以向“全国人大常委会”书面提出审查建议。全国人大常委是全国人大的常设机关，宪法赋予其解释宪法与监督宪法的职权。全国人大常委会通过备案审查方式进行主动宪法监督，并通过其他主体启动宪法监督方式实施被动审查。不论是主动审查还是被动审查，审查都属于全面抽象审查，即审查权当然包括处理权能。具体表现在，公民启动宪法监督的审查对象为“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”，同时《立法法》赋予全国人大常委“撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，撤销省、自治区、直辖市的自治条例和单行条例”的权力。全国人大常委的审查权具备实质性和抽象性，且审查具备处理权能。公民启动宪法监督，所追求的恰好是“撤销或废止”之目的，而只有通过审查权的“处理权能”才能真正达到“撤销或废止”的宪法监督效果。

(2)实施程序缺失

《立法法》虽明确了启动主体与受理主体，且两者都具有正当资格。然而，仅明确宪法监督机制的两端主体，尚未用程序规范予以连接，导致启动主体与受理主体行为上的随意性，难以形成具有规则性与稳定性的制度、机制。《立法法》第99条第2款规定，公民向全国人大常委书面提出审查建议后，“由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。然而，这种程序的设置较为原则，缺乏可操作性。实际上，公民启动宪法监督的程序散见于《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》《司法解释备案审查工作程序》等规范性文件中，缺乏严密的程序性体系。

诚然，程序规范作为连接主体行为的规范载体，具有引导主体行为的功能。此程序规范需要符合两方面要求。其一，外部程序规范。机制的程序规范需要与机制外相关机制程序规范进行融通，确保不产生交叉重叠；其二，机制的内部程序要求完整，以穷尽各种可能情况为终极目标。所以，公民启动宪法监督机制，属于宪法监督机制的一种创新，在明确其正当性基础上，更应注重与相关制度的融合与机制内部程序的构建。

二、现状分析：公民启动宪法监督程序现状的审视

(一)外部视角：公民启动宪法监督机制与附带审查机制的耦合

1. 机制耦合的表现

《立法法》仅以公民“认为”的主观判断标准为启动要件，既未明确公民启动宪法监督的具体是由，也未明确公民启动宪法监督的具体情形。以致于公民可在任意情况下启动宪法监督。实践中存在两种情形，分别是公民在诉讼程序中启动宪法监督与公民在诉讼程序外启动宪法监督。例如，2004年西安律师张力生提出《关于房地产案件受理问题的通知》的审查建议；2014年黄海波案后，有关专家等四十余人提出废止收容教育制度的建议等。公民在诉讼与非诉讼中行使审查建议权，启动附带审查或宪法监督，实质上是对司法审查与立法审查的不同选择。

从时间上看，规范性文件附带审查提出时间，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定为“第一审开庭审理前，有正当理由的也可在法庭调查中提出”。公民启动宪法监督提出审查建议的时间并无法律明确规定。可见，公民启动宪法监督与规范性文件的附带审查在时间上的耦合。

2. 机制耦合的成因

(1)审查对象上的隐性耦合

附带审查对象是“行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，且不包括规章”。公民启动宪法监督的对象为“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”。从审查对象上看，附带审查与宪法监督并不存在重叠，表面上更像是一种刻意的分工。审查对象似乎已经涵盖整个法律文件类别，形成“各行其道”之势。附带审查的对象为“规章以下的行政规范”，监督的是行政权的行使。公民启动宪法监督的建议审查对象包括“行政法规、地方性法规”，是对下级人大及同级行政权的监督。凭借对象设置上的交错，仅是机制表面的“相安无事”，实际上耦合仍然存在。

实际上，由于法律体系中效力位阶的存在，“下位法的制定依据是上位法，下位法不能违反上位法之规定”，易导致各类型法律文件间存在特殊联系。这种审查对象间的特殊联系会造成制度耦合，表现为两制度并行可能造成“一方架空”的结果。若行政诉讼、复议中，当事人提出审查规范性文件之目的未达，是否会采取启动宪法监督，提出审查“可能作为规范性文件制定依据的相关行政法规”的建议*需指出，根据《立法法》第99条第2款规定，公民启动宪法监督并未规定任何限制条件，仅以“公民认为”为启动要件。可推断，不论公民在何时何地处于任何状态下都可向全国人大常务委员会提出审查建议。？如此，出于理性思考，在行政诉讼或者复议中，寻求全国人大常委的“裁决”要比将审查对象送至制定规范性文件的国务院部门和地方政府及部门而言，将获得中立的判断价值。此种情形势必导致规范性文件附带审查制度的虚置。

(2)实施效果上的隐性耦合

针对附带审查，有学者提出，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定，将“请求一并审查规章以下规范性文件”定位为诉讼请求不妥*王红卫、廖希飞.行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究[J].行政法学研究,2015,(6):29-37.。因法律并未赋予法院对规范性文件处理权，法院只能通过提出处理建议的方式启动制定机关对规范文件的审查及处理机制。附带审查制度并非赋予法院实质性的审查权，实际上仅是一种启动审查机制*马克思·韦伯认为“权力是把一个人的意志强加在其他人行为之上的能力”。审查权既然是权力，至少应当具备支配他人行为的“处理权能”，缺少处理权能的审查权是不完整的。参见：约翰·肯尼思·加尔布雷斯.权力的分析[M].石家庄：河北人民出版社，1998.3.。

若将附带审查中的启动审查机制分为两个阶段来看：其一，公民的启动审查阶段。《行政诉讼法》第53条规定了“公民、法人或者其他组织在认为行政行为依据不合法时，可一并请求审查规范性文件”的权利。其二，法院的启动审查阶段。《若干问题的解释》第21条规定，规范性文件不合法，不能作为认定行政行为合法的依据，应在裁判理由中阐明。一言以蔽之，规范性文件附带审查的启动权归属“公民、法人或者其他组织”和法院，表现为：公民向法院请求启动审查，法院依据公民启动审查的请求而启动司法审查。最终的抽象审查并处理的权力仍然保留在制定规范性文件的“制定者”手中。可见，不论是在行政诉讼附带审查制度中还是公民启动宪法监督机制中，公民所提审查建议都需要通过“确认审查”步骤，确定是否存在抵触情况，方可进入实质审查环节。且“确认审查”的这一程序性规定直接决定公民审查建议的效果。

(二)内部视角：公民启动宪法监督机制中的程序衔接及审查标准

1. 程序衔接

程序应当为法律的合法性提供依据。实际上，在公民启动宪法监督的过程中，仅有启动阶段与反馈阶段与公民产生直接联系。然而，现行立法却缺乏对以上两个阶段的程序规范。主要表现为：第一，启动审查程序规定过于笼统，对不同情况下公民提出的审查建议的处理缺乏操作性。第二，反馈程序的缺失。依据《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的规定，全国人大常委的主动审查程序分别由转送程序、审查时限及内部反馈程序组成。反观公民所提建议的被动审查，却缺乏配套程序。仅有的依据为《立法法》第101条，即“应将审查、研究情况向提出审查建议的公民进行反馈，并可向社会公开”。规定过于宽泛难以落实审查部门的反馈义务。实践中，审查、研究情况鲜有向社会公开，也未对反馈工作引起足够的重视，导致宪法监督效果不佳的结果。所以，公民启动宪法监督机制的建立，需要从启动审查程序与反馈程序两方面入手，以彰显公民在宪法监督中的重要作用。

2. 审查标准

(1)审查权属不清

《立法法》第92条规定了法定的其他机关及法定机关外的组织、公民的不同启动宪法监督程序。对于法定的其他机关，提出审查建议后“由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”；对于法定机关外的组织、公民，提出审查建议后“由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。此处存在两个显而易见的问题。其一，法定的其他机关与组织、公民同为启动宪法监督主体，却出现程序设置上的差别，难言其正当性。其二，组织、公民提出审查建议后，需要“常委会工作机构进行研究，必要时才转送专门委员会审查”。这意味着常委会工作机构已行使了审查权，但工作机构仅为内部机构，且宪法、法律也并未赋予其工作机构该审查权力，且常委会工作机构的审查决定直接影响宪法监督程序启动。

(2)审查标准的缺乏

依《立法法》第99条的规定，有观点指出，“同宪法、法律相抵触”既可作为公民启动宪法监督的主观要件加以理解，又可作为人大常委会审查标准加以理解*参见：关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书[N].南方都市报,2003-05-17.关于对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查的建议[N].经济参考报,2010-01-06.。但问题在于，将“同宪法、法律相抵触”作为审查标准实际上是违宪审查标准，这与十九大报告中强调的“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”不符。

在宪法监督问题上，学界一直存在“合宪”与“违宪”概念争议，并形成各自的方法论及判断结果。其实两者区别在于推定的落脚点的不同。佩里教授明确了“是否合宪”与“是否违宪”在方法论上的区分意义。他指出“在具体个案中，对主张制定法违宪的请求，审查机关(最高法院)会追问反面性请求的合理性，抑或是审查机关从自身的角度来追问该制定法是否违宪？前者情况下，如果法院的答案是肯定则维持该法律；而在后者情况中，如果答案是肯定将宣布该法律无效！”*Michael J. Perry, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University Press, 2009, p.170.显然，不同的审查标准会影响审查者在论证理由获取上的偏向，进而直接影响审查结果。

实际上，合宪性审查标准是建立在谦抑性原则基础上。塞耶谦抑主义认为，“基于现代权力分工等因素，法院行使司法审查权时不能涉足不属于自身权力的其他领域，应该对被审查的立法机关持谦抑性态度。”*〔20〕王书成.合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知——从方法论的视角[J].浙江社会科学,2011,(1):51-59.现代宪法监督制度并不推崇宪法审查权至上主义，以避免极权主义的发生〔20〕。况且，宪法、法律体系以其连续稳定的实施获得安定秩序。但凡存在合宪的可能，都应当判断为合宪，以确保法体系的安定性。故，公民启动宪法监督程序中适用“同宪法、法律相抵触”的违宪性标准并不妥当。

三、实施机制建构：公民启动宪法监督机制的优化

(一)外部程序融合：公民启动宪法监督程序耦合问题的解决路径

遵循公民启动宪法监督的现状反思，诉讼因素的存在导致公民启动宪法监督机制与行政诉讼附带审查制度之间存在耦合之处。为保持公民启动宪法监督机制与附带审查制度的相互独立，可将公民提出审查建议的情况区分为两种：其一，公民于诉讼中提出审查建议以启动宪法监督，其二，公民纯粹的启动宪法监督*胡锦光教授认为，公民启动宪法监督可分为两种情况。其一，为救济自己的权利而进行的监督；其二，为纯粹的监督。笔者认为此种区分是基于建议审查对象与公民之间是否存在直接利害关系，而本文侧重于公民启动宪法监督程序上的建立，所以本文采用以诉讼因素是否存在为区分标准，侧重与其他程序进行区分，以建立独立的公民启动宪法监督程序。参考：胡锦光.评北大三博士上书全国人大案[EB/OL].[2017-09-20].中国法学网:http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=1668.。由此形成两套程序，分别规范不同情况下公民的建议审查以启动宪法监督的机制。

1. 公民于诉讼中启动宪法监督

实际上，法院与全国人大常委会有合法与合宪审查的分工。法院的附带审查依据的是《行政诉讼法》第64条的规定。法院在附带审查中认定规范性文件“不合法”的，不作为认定行政行为合法的依据。因为《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第2条明确了可作为法院审判依据的是法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。所以，法院在附带审查中的定位是法律适用机构，仅能对建议审查对象进行合法性审查。全国人大常委会对公民提出审查法规、条例以启动的宪法监督，来源于《宪法》第67条“解释宪法，监督宪法的实施”的职权规定。全国人大常委会是宪法解释与宪法监督机构，可对建议审查对象进行合宪性审查。

按照宪法救济原理中的穷尽法律救济原则，在法的层面发生纠纷时，应当诉求于普通法律，只有在普通法律无法为纠纷的解决提供救济时才能诉求于宪法救济*胡锦光,王书成.论穷尽法律救济原则之存在逻辑[J].中州学刊,2008,(1):106-111.。所以，法院的合法性附带审查程序应当先于全国人大常委会的合宪性宪法监督程序，方才符合穷尽法律救济原则，维护宪法权威与法律位阶秩序。据此，公民在诉讼中提出审查建议，应当由法院作出初步审查，在合法审查与合宪审查上进行初步判断。若属于合法性审查事项，应当由法院按照附带审查程序进行，公民不得据此向全国人大常委提出审查建议。若属于合宪性审查事项，公民应当以自己名义向全国人大常委会提出审查建议，此时法院作为初步审查机关可将公民的审查建议逐级转送至全国人大常委会*需要指出，如上文所述，虽然附带审查与宪法监督的对象不一致，但因法的位阶，上位法内容会细化在下位法中，所以对象上的耦合仍然存在。。另外，法院不能以自己名义向全国人大常委提出审查建议。因为《立法法》第99条第1款规定最高院是提出“审查要求”的主体，提出审查要求与审查建议存在区别。按照哈贝马斯的民主商谈理论理解，“要求”一词表达的是国家正式机构之间所形成的“交往权力”，以建制化商谈为基础达成治理共识。公民提出的审查建议具有显著的个案特征，应当属于公共领域商谈与建制化商谈的互动，不应将两者混为一谈。

2. 纯粹的公民启动宪法监督

纯粹的公民启动宪法监督，公民只需“认为”法规、条例与宪法、法律相抵触即可。实践中，纯粹的公民启动宪法监督客观存在，如北大学者提出“《城市房屋拆迁管理条例》的审查建议”等。有学者认为，这并不符合法理上的要求。原因在于，有权利必有救济。只有权利遭受侵害的情况下，启动救济程序来保障权利，此时的权利才能称为权利。所以，纯粹的公民启动宪法监督并不存在任何权利的侵害，起码不存在直接的权利上的侵害，由此断定纯粹的公民启动宪法监督是没有法理上的依据的*胡锦光.如何推进我国合宪性审查工作？[EB/OL].[2017-10-22].中国宪政网:http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12355.。

笔者认为，此时的“有权利必有救济”的逻辑存在缺陷。此种观点是将公民启动宪法监督视为“权利救济”方式而得出的结论。然而，公民启动宪法监督本身可不必从权利救济角度寻求正当性。实际上，公民启动宪法监督本身可视为宪法上的权利。我国《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。国家权力分别由不同的国家机构行使，不论是法的创设还是法的适用都分配到不同的国家机构行使。公民可依据宪法赋予的批评、建议权对这些国家机构的具体工作事项提出批评、建议，其中自然包括公民可向全国人大常委会提出法规、条例的审查建议的权利。所以，将公民提出审查建议以启动宪法监督作资格上的限制是不妥当的。

尽管公民提出审查建议以启动宪法监督的权利可视为批评、建议权的权利分支，不宜对公民作资格上的限制。但是鉴于公民在社会生活中可能形成不同的意志形态，所以应当在审查方式上予以类型化区别对待。首先，就审查对象而言，“行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例”的效力及于地方甚至全国范围。公民就此提出审查建议关涉地方甚至全国的立法工作，法规、条例的实施与公共利益紧密联系。全面抽象审查或者具体个案审查的审查方式的选择就显得尤为重要。其次，就启动主体而言，公民作为个体提出的审查建议与公民团体形成众意后提出的审查建议存在本质区别。哈贝马斯所称公共领域商谈是无中心的，意味着商谈没有预先设定伦理规范和终极权威，需要商谈者充分论辩以寻求最大限度的理解实现共识*王旭.宪法实施原理：解释与商谈[M].北京：法律出版社,2016.303.。此共识应当视为私意向众意的转化。按照卢梭的观点，公意、众意和私意各具特性，公意是整体意志的体现，但却软弱无力；众意虽不能代表整体利益，但容易形成势力对公意造成冲击；私意代表个体偏好，势单力薄*[法]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆,2016.35.。所以，公民作为个体提出审查建议属于私意的表达，具有个案特征，审查时宜采取个案具体审查方式；公民团体内部达成共识，则属于众意表达范畴，审查时宜采取全面抽象审查方式。通过审查方式的区分，以保障个人利益与公共利益的均衡。

(二)内部程序协调：公民启动宪法监督机制的程序规范

1. 审查前：启动程序的优化

依据《立法法》规定，公民启动宪法监督，应向全国人大常委会提出审查建议。但只字未提审查建议处理的相关程序规范，极易造成全国人大常委会对公民审查建议消极处理的结果。虽然我国设立了法规审查备案室专门处理对法规、条例审查的审查工作，但面对众多的法规、条例的审查，法规审查备案室的设置也只是杯水车薪。所以，为提高建议审查的效率，有必要细化法规审查备案室的工作设置。

笔者认为，首先，法规审查备案室应定位为“立案部门”作初步审查，专门负责受理工作。初步审查的标准为“疑似违宪”或“疑似违法”。其次，各专门审查委员会进行复查并提出意见。依据我国《立法法》第97条规定可知，全国人大有权撤销或改变的类型为法律、单行条例及自治条例；全国人大常委会有权撤销的类型为行政法规、地方性法规及省级人大批准的自治条例、单行条例。据此，专门委员会需要依据审查对象类型的不同，分别转送全国人大或者全国人大常委会进行审查并决定。总之，初步审查部门仅为形式上的审查，专门委员会负责事实理由的收集，最后由全国人大或者全国人大常委会作出审查决定。分工明确、程序透明才能提高审查效率，保证公民启动宪法监督的实际效果。(如下表所示)

法规备案室(初步审查)专门委员会(复查并提交处理意见)审查决定部门疑似违宪→→违宪专门审查部门进行违宪的复查并提出意见疑似违法→→违法专门审查部门进行违法的复查并提出意见视审查对象类型分别转送全国人大或全国人大常委

2. 审查时：审查标准的明确

审查不应局限于全国人大及其常委会的审查决定上，应当在时间上适当延展。有学者提出，我国宪法明确规定了全国人大及其常委会监督宪法实施的职权，但并非意味着只有全国人大及其常委会才能对条例、法规进行审查。实际上，全国人大及其常委会在审查过程中享有的是最终决定权*王书成.宪法审查“忧虑”及方法寻求——合宪性推定之运用[J].浙江学刊,2011,(1):135-142.。据此，对条例、法规的审查可适当依据时间轴向前延伸至法规备案室收到公民提交的审查建议之时。

在审查标准上宜采用合宪性审查标准。原因在于，第一，合宪性审查标准并不设置严格启动条件，由于推定被审查对象合宪，能够确保公民建议进入审查程序，是对公民请求权的尊重；第二，合宪性审查标准下，审查者更偏向寻找证明立法合宪的可能，在一定程度上确保法体系的完整性与有序性。

审查标准的具体化，可以分成三层次设定。第一层次，规制手段的衡量。广义的立法与具体行政行为同属于规制手段，但是效果大不相同。在审查时，应当将立法规制与其他规制手段进行比较，是否存在更为缓和的规制手段。若其他规制手段就能达到立法目的或者立法规制额外限制了公民权利和自由，那么立法自始无必要。第二层次，结合立法目的进行审查。有学者指出，违宪审查机构在法律规范时，不可能脱离法律规范的制定主体的行为动机和目的来孤立地对法律规范进行审查*饶龙飞.“双层式”违宪构成论——以立法行为的合宪性审查为中心[J].西部法学评论,2017,(1):59-74.。第三层次，按照比例原则进行立法手段与目的之间的审查。意味着规范所设定的公民享有的权利与负担的义务与国家机关的职权和职责之间应保持适度，达成目的所必要，又不加重人民之负担。

3. 审查后：反馈程序的优化

实践中，公民向全国人大常委提出的审查建议，最后却是其他相关部门作出处理。其中的移送转换环节完全没有公开。对此，各部门也三缄其口，坚持“不回答、不公开、不听证”的原则。正义不仅应当得到实现，而且要以人们看得见的方式来实现*[英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].刘庸安等译.北京：法律出版社，2003.134.。所以，有必要建立审查建议的反馈制度，并及时向社会进行公开。政治学的观点认为，信息反馈的重要性在于，它有助于权威当局不断得知自己所寻求的目标是否正在实现，或者至少了解到这些目标在多大程度上尚未得以实现*[美]戴维·伊斯顿.政治生活的系统分析[M].王浦劬译.北京：人民出版社,2012.387.。可见，反馈程序可在一定程度上获得宪法监督的实际效果。完善反馈程序应当从处理决定信息的公开程序和全国人大常委会与公民的商谈互动程序两方面入手。

(1)信息公开程序

对于审查决定信息的公开环节的程序可参考我国《政府信息公开条例》的有关规定。首先，应当主动公开处理决定的信息。通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。其次，应当附处理决定的理由。因为公民提出审查建议启动宪法监督，是在法规、条例存在疑义的情况下进行的，其决定的重要性不亚于行政决定等其他国家行为。既然行政决定的做出需要明确完整的理由，那么在做出审查决定时更应当附上理由。这也是法治国原则最低限度的要求*陈慈阳.宪法学[M].中国台北：元照出版有限公司,2005.620.。 所以，“立案”机构在收到公民的审查建议之后，应将是否立案的决定及时反馈给建议人并说明理由。若抵触确实存在，立案部门应制定书面立案意见送审查机构，并将其作出的违宪或违法的决定后移交专门部门做进一步的处理，并将审查判断及移送信息反馈给建议人。此程序由下表所示：

各部门工作法规备案室立案不立案专门委员会已受理违宪违法不受理审查决定部门全国人大及其常委会及各专门委员会反馈对象及信息反馈给建议人：是否立案及理由反馈给建议人：审查结果及移送信息，不予受理说明理由反馈给建议人及社会公开：公布审查处理结果及理由

(2)商谈互动程序

反馈并非单向的告知程序。哈贝马斯认为：“要产生合法的法律，就必须动员公民的自由交往自由。”*〔36〕[德]尤尔根·哈贝马斯.在规范与事实之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.上海：生活·读书·新知三联书店，2003.180.378.也就是说，立法所依赖的是交往权力和交往理性*阿伦特认为这是一种没有人能真正占有的，权力随着人们开始一起行动而产生，一旦分散开去，它就马上消失。这种模式下，法律和交往权力同源产生于那种众多人们公开的赞同意见。参考：[德]尤尔根·哈贝马斯.在规范与事实之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏译.上海：生活·读书·新知三联书店，2003.180.。在哈贝马斯看来，交往行为涉及两个具有语言和行为能力的主体之间的互动，并使用口头或口头之外的手段，建立起一种人际关系。最终，行为者通过语境沟通，以在相互谅解的基础上将其行为计划与行为协调起来*[德] 尤尔根·哈贝马斯.交往行为理论[M].曹卫东译.上海：上海人民出版社，2004.84.。在公共领域中，公民就公权力运行或公共事件进行商谈与辩论，通过正确的输入渠道，反馈到正式建制化的国家机构商谈中，方能真正保障人权及维护人民主权*王旭.宪法实施原理：解释与商谈[M].北京：法律出版社，2016. 259.。

全国人大常委对审查对象做出“修改或废止”的决定。其中，“修改”法规、条例是对原立法行为的否定及需要创设新的立法事项；“废止”则是对原立法行为的否定。无论是法规还是条例的修改或废止，都涉及立法权力的再次行使，在此过程中也不能忽略民主程序为法律的合法提供的正当性。一般地，要达成公民与国家之间的有效沟通，保证全国人大常委在“修改和废止”过程中的民主因素，反馈程序应当包括必要的协商机制，以谋求公民与国家间的交往权力。协商过程发生的形式是辩论，也就是说，需要提出建议的一方和批判地检验建议的一方之间对信息和理由的有序交换〔36〕。由此推动一致意见的产生，达成整体共识。《全国人大常委会2017年立法工作计划》提出：“健全立法论证、听证机制”的具体要求。其中，听证程序可提供形式上的协商通道，所以建立健全立法听证程序促进公民与国家的协商确有其必要。